Şirketteki hissesi %50 ve ihalelere katılmaktan yasaklı temsile yetkili müdürün başka bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesi mümkün müdür?

Toplantı No

: 2014/029

Gündem No

: 25

Karar Tarihi

: 30.04.2014

Karar No

: 2014/UM.III-1952

Şikayetçi: 

A… Hastane Ve Ortopedi Ürünleri Paz. San. Tic. Ltd. Şti., SALKÖPRÜ MAH. SANAYİ CAD. SADIKBEY APT. NO : 19 MALATYA 

İhaleyi Yapan Daire: 

Ş… Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Ş… İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği/Mali Hizmetler Birimi (Paşabağı Mahallesi Adalet Caddesi No:9 Kat:4 Şutso Binası) 63300 Ş… 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

17.03.2014 / 9462 

Başvuruya Konu İhale: 

2013/168526 İhale Kayıt Numaralı "178 Kalem Genel Ve Kadın Doğum Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Ş… İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 10.01.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “178 Kalem Genel ve Kadın Doğum Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Amaç Hast. ve Orto. Ürn. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 03.03.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.03.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.03.2014 tarih ve 9462 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.03.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2014/1136sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. 

Karar: 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, %50 hisseye sahip ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan şirket müdürleri İ….Ö…’ün vekil tayin ettiği H…K… tarafından teklif mektuplarının imzalandığı gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca şirketleri hakkında yasaklama kararı verilerek geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin tebliğ edildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.9.1’nci maddesi çerçevesinde ihalelere katılımı yasaklanan şirket ortak veya ortaklarının, yarısından fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketlerinin yasaklı sayılabileceği, kendi şirketlerinde ise yasaklı ortağın hissesinin şirket sermayesinin yarısından fazla olmadığı, sonuç olarak idarenin bahse konu işleminin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, şikâyetçi A… Hast. ve Orto. Ürn. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından kısmi teklife açık olan ihalenin 8’inci, 31’inci, 32’nci, 101’inci, 105’inci, 109’uncu, 140’ncı, 152’nci, 169’uncu, 174’üncü, 175’inci ve 178’inci kısımlarına teklif verilmiştir.

İhale sürecinde, başvuru sahibinin teklifi, teklif mektubunu vekâleten imzalayan şahsa vekâlet veren şirket müdürünün kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, ayrıca isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve isteklinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.

Başvuru sahibi A… Hast. ve Orto. Ürn. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyasında sunmuş olduğu 19.11.2008 tarihli ve 7192 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre İ….Ö…’ün adı geçen şirketin %50 hissesine sahip olduğu, 18.04.2012 tarihli ve 8051 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’ne göre ise İ….Ö…’ün on yıl süreyle şirket müdürlüğüne seçildiği, dolayısıyla ihale tarihi itibarı ile İ….Ö…’ün %50 hisseye sahip ortak olduğu ve aynı zamanda şirket müdürü olarak görev yaptığı tespit edilmiştir. Diğer taraftan, başvuru sahibinin şirket müdürü İ….Ö…’ün 09.11.2013 – 09.11.2014 tarihleri aralığında kamu ihalelerinden yasaklı olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde ise, teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinin şirket müdürü İ….Ö…’ün vekil tayin ettiği H…K… tarafından imzalandığı görülmüş, bununla birlikte, H…K…’un ihale tarihi itibarıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır.

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9’uncu maddesinde “…28.1.9.2.4734 sayılıKanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir…”açıklamalarına yer verilmiştir.

Yukarıda anılan mevzuat hüküm ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, bu düzenlemelerin amacı, esas olarak, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarının önlenmesidir.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıylakamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dahi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nde bu konu ile ilgili olarak, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış sayılacağı ve ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır.

4734 sayılı Kanun’da, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayetinde şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte, kanun koyucunun ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği gözden kaçırılmamalıdır.

İhalelere katılamayacak olanlar, haklarında yasaklama kararı bulunan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

            Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir. İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır.

Hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmekle birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıylakamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında, temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Aksi durumda, ihaleye katılan tüzel kişilerden sermaye şirketlerinde hisse olarak çoğunluğa sahip olmaları nedeniyle şirketin idaresinde hakim etki sahibi olacak yasaklı konumundaki kişilerden dolayı bu durumdaki şirketlerin ihaleye katılımını engellemek olan Kanun’un amacına aykırı bir sonuç doğacaktır.

Sonuç olarak, temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

Oyçokluğu ile karar verildi.