Sözleşme imzalanadan imtina eden ve %3’ten fazla geçici teminat veren isteklinin teminatının tamamı gelir kaydedilebilir mi?

Kamu İhale Kurulunun 2014/UM.I-2439 Sayılı Kararında:

Yapılan inceleme neticesinde, 31.03.2014 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile başvuruya konu ihalenin A… Teks. Hay. İnş. Gıd. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, adı geçen isteklinin 17.04.2014 tarihli dilekçeyle idareye başvurarak, Teknik Şartname’de alıma konu kolsuz atletlerin haki renk olacağının düzenlenmesine rağmen, istenen numunenin sarı renk olduğunu ve numunenin haki renk düzenlemesine uygun hale getirilmesi gerektiğini belirttiği, idarenin 22.04.2014 tarihli cevabı ile söz konusu başvurunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddedildiği, öte yandan 18.04.2014 tarihli sözleşmeye davet yazısı ile başvuru sahibine, davet yazısının tebliğ tarihini izleyen 10 gün içinde sözleşmenin imzalanması gerektiğinin bildirildiği ve söz konusu yazının 24.04.2014 tarihinde istekli tarafından tebellüğ edildiği, ancak numunenin renk tonu farklılığı vb. sebeplerle başvuru sahibinin sözleşmeyi imzalamaktan imtina ettiği ve bu nedenle sözleşmenin süresi içinde imzalanamamış olduğu, isteklinin 08.05.2014 tarihli dilekçe ile idareye başvurarak, sözleşmeyi imzalamamaları nedeniyle gelir kaydedilecek olan geçici teminatlarının, tekliflerinin % 3’ünü aşan kısmının kendilerine iade edilmesini talep ettiği, idarenin 15.05.2014 tarihli cevabi yazısında, mevzuatın ilgili hükümleri uyarınca, istekli tarafından sunulan geçici teminat tutarının tamamının gelir kaydedileceğinin belirtildiği, diğer taraftan 20.05.2014 tarihli iç yazışmalar ile isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik işlemlere başlandığı, idarenin yukarıda değinilen 15.05.2014 tarihli cevabi yazısının başvuru sahibine 20.05.2014 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine istekli tarafından, geçici teminatlarının tamamının gelir kaydedilecek olmasının hakkaniyete ve İdare Mahkemelerinin yerleşik kararlarına aykırı olacağı iddiaları ile 26.05.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve son olarak idarenin 02.06.2014 tarihli cevabı ile şikâyet başvurusunun reddedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri uyarınca, mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, aksi takdirde isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği ve 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi gereğince istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde, ihalelerde teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere istekliler tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı hükmüne yer verildiği ve söz konusu teminat tutarı açısından bir alt sınır getirilmiş olmakla birlikte, teminat tutarının üst sınırının isteklilerin takdirine bırakıldığı görülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, … Bankası tarafından düzenlenmiş olan 26.02.2014 tarihli ve 50.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektubunun, teklif fiyatlarının % 3’üne tekabül eden 20.184,00 TL’lik kısmının gelir kaydedilmesi gerektiği iddia edilmekle birlikte, söz konusu hususa ilişkin 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinin açık olduğu, mücbir sebep halleri dışında sözleşmeyi imzalamayan ihale üzerinde bırakılan isteklinin, hangi oranda teminat sunduğu hususundan bağımsız olarak, geçici teminatının tamamının gelir kaydedileceği, ticari faaliyetlerine ilişkin tüm işlemlerinde basiretli davranmak zorunda olan başvuru sahibinin, teklif bedelinin % 3’ünden fazla tutarda geçici teminat vererek, Kanun’un ilgili hükümleri gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesine yol açacak bir fiil veya davranışta bulunması halinde, teminatının tamamının gelir kaydedilmesine ilişkin risk ve sorumluluğu üstlenmiş olduğu, bu çerçevede idare tarafından, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamayan başvuru sahibine ait 50.000,00 TL tutarındaki geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesine yönelik işlemlerin başlatılmasının mevzuata uygun olduğu neticesine varılmıştır.

Davacı A… Teks. Hay. İnş. Gıd. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 11.09.2014 tarihli ve E:2014/1289, K:2014/1076 sayılı kararında “…Bilindiği üzere, ihalelerde geçici teminat mektubunun istenilmesinin amacı, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ve en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin teklifleri ile bağlı kalması ve idarenin sözleşmeye daveti halinde isteklinin görev ve sorumluluğunu yerine getirilmesi olup ihale üzerinde kalan isteklinin kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamadığı takdirde, ihaleyi yapan idarece protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının irat kaydedilmesi gerekmektedir.

Ayrıca yukarıda anılan mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, ihalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, başka bir ifade ile alt sınır belirlemek suretiyle istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı ve bu şekilde geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve buna göre isteklilerin bunun üzerinde de teminat verebilmelerine imkan tanıdığı açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda; M… Bakanlığı İzmir Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 28.02.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ve yaklaşık maliyeti 797.500,00-TL olan "145 Adet Atlet Kolsuz Er Haki Alımı" ihalesi 672.800,00-TL teklif ile davacı şirket üzerinde kaldığı ve davacı şirketin teklifin %3’üne karşılık 20.184,00-TL’yi aşar nitelikte 50.000,00-TL geçici teminat mektubunu sunduğu ancak sözleşme imzalamayan davacı şirketin vermiş olduğu 50.000,00-TL tutarındaki geçici teminat mektubunun tamamının irat kaydedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; teklif bedelini karşılayacak şekilde düzenlenmiş geçici teminat mektubu sunan davacı şirketin, teklif tutarının %3'üne karşılık gelen geçici teminat tutarının irat kaydedilmesi gerekmekte iken sunmuş olduğu geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesi gerektiği yönündeki dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.