Sözleşme tasarısında aynı madde içerisinde genel ve özel aykırılık halleri için farklı ceza belirlemesi yapılamaz.

BAŞVURU SAHİBİ:

…Kurumsal Hiz. Dan. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Doğanşehir Devlet Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/340611 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Doğanşehir Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 10.05.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak …Kurumsal Hiz. Dan. A.Ş.nin 29.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.05.2022 tarih ve 22044 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/495 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikayete konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği şöyle ki;

1- Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin “Binde 5” olarak, 16.2’nci maddesinde ise sözleşme bedelinin “Yüzde 1”i olarak belirtildiği, sözleşme hükümlerine uyulmaması (teknik şartnamede belirtilmiş hususlarda aykırılık olması) halinde uygulanacak, ceza oranlarının sözleşme bedelinin “Binde 5” mi yoksa sözleşme bedelinin “Yüzde 1”i mi olduğu hususunda çelişki bulunduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerinin meydana gelmesi durumunda hem idari para cezası kesileceği hem de sözleşmenin feshedileceğinin anlaşıldığı, ancak Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih olduğu,  bu sebeple ilgili maddenin Tip Sözleşme’ye aykırılık teşkil ettiği,

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur….” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.²⁶

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.^26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

1. a) Adı: Malzemeli Yemek Hizmeti
2. b) Miktarı ve türü: İhtiyaç Listesi

Sıra No Malın / İşin Adı Miktarı Birimi

1 Normal Yemek 45000 Adet

2 Normal Kahvaltı 10000 Adet

3 Diyet Yemek 1600 Adet

4 Diyet Kahvaltı 520 Adet…

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

1. c) Yapılacağı yer: Doğanşehir Şehit Esra Köse Başaran Devlet Hastanesi …” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 5,00’dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 1 sıra nolu aykırılık halinde Teknik Şartname’de belirtilmiş hususlarda aykırılık olması durumunda veya firmadan kaynaklı yemeğin zamanında verilememesi yâda firmaya her ay verilen aylık yemek listesindeki yemeklerin listeye uyulmaması durumunda, düzenlemesi yapılmıştır. Ve bu durumun meydana gelmesi halinde sözleşme bedelinin Yüzde 1,00’i oranında ceza uygulanacağı belirtilmiştir. Sözleşme bedelinin Binde 5,00’i oranında ceza uygulanacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde genel aykırılık halinde verilecek ceza oranının binde 5 olarak belirtildiği, 16.1.2’nci maddesinde ise özel aykırılık hali olarak “Teknik Şartname’de belirtilmiş hususlarda aykırılık olması durumunda veya firmadan kaynaklı yemeğin zamanında verilememesi ya da firmaya her ay verilen aylık yemek listesindeki yemeklerin listeye uyulmaması durumunda” ifadelerine yer verilerek genel bir aykırılık halinin yazıldığı ve söz konusu durumda ise yüzde 1,00 ceza uygulanacağının düzenlendiği, her iki maddede de genel aykırılık hallerine yer verildiği ve farklı oranlar yazıldığı bu sebeple söz konusu maddelerin birbirleriyle çeliştiği, ayrıca aynı Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise “Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 1 sıra nolu aykırılık halinde Teknik Şartname’de belirtilmiş hususlarda aykırılık olması durumunda veya firmadan kaynaklı yemeğin zamanında verilememesi yâda firmaya her ay verilen aylık yemek listesindeki yemeklerin listeye uyulmaması durumunda, düzenlemesi yapılmıştır. Ve bu durumun meydana gelmesi halinde sözleşme bedelinin Yüzde 1,00’i oranında ceza uygulanacağı belirtilmiştir. Sözleşme bedelinin Binde 5,00’i oranında ceza uygulanacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır.” ifadelerine yer verilerek aynı madde içerisinde iki farklı ceza oranı yazılarak çelişkili bir düzenleme yapıldığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.