Teknik şartnamede belli marka işaret edilerek katılımın engellenmesi mümkün müdür?

       Karar Tarihi      : 01.08.2012

       Karar No          : 2012/UM.III-3061

       Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

       4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne,

       Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

       İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

       Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

       Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”hükmüne,

       Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Temel ilkeler” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne,

       Anılan Yönetmeliğin “Teknik şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde;

       “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

       (2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

       (3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

       (4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

       (5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

       (6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

       (7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

       (8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

       (9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.

       (10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.

       (11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.

       (12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.”hükmüne,

       4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasında;

       “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

       a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

       b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

       c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.”hükmüne yer verilmiştir.

       İncelemeye konu ihalede başvuru sahibinin 02.03.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 12.03.2012 tarihinde zeyilname düzenlediği, 12.03.2012 tarihinde zeyilnamenin faks yolu ile şikâyetçiye tebliğ edildiği, şikâyete bu şekilde cevap verildiği, zeyilname ile ihale tarihinin 02.04.2012 tarihine ertelendiği, zeyilname ile 24 üncü kaleme ait Pediatrik Ürodinami Küçük Set Teknik Şartnamesinin 3 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında yer alan; “Elektrotlar AYMED marka Videoürodinami cihazına uyumlu olmalıdır.” ifadesinin çıkarıldığı, bunun yanı sıra, önceki teknik şartnamede yer almayan bir Wireless Video-Ürodinami Sistemi Teknik Şartnamesi hazırlanarak Teknik Şartnameye eklendiği, idarenin kararının 12.03.2012 tarihinde şikâyetçiye bildirildiği, zeyilnamenin tebliğinden sonra başvuru sahibinin 22.03.2012 tarihinde idareye 2 nci bir şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 2 nci şikâyete cevap vermediği, şikâyetçinin 11.04.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

       Başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak 10.05.2012 tarihli ve 1812-8758 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenmiştir. Anılan kuruluştan alınan 21.06.2012 tarihli ve 271-12609 sayılı teknik görüş yazısı 25.06.2012 tarih ve 22789 sayı ile kurum kayıtlarına alınmıştır.

       Söz konusu teknik görüş yazısında başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak “Pediatrik Ürodinami Küçük Seti Teknik Şartnamesinin 1. bendinde yer alan 6F 2 Lümenli Sistometri Kateter Teknik Şartnamesinin 3. maddesinde yer alan; “Basınç ölçüm kanalı %50 sıvı %50 basınç oranında olmalıdır” ibaresi tıbbi ve teknik bir zorunluluk değildir. Hastanenin savunmasında belirttiği gibi bu hasta grubunda mesane boyu yüksek olabilir, fakat bu anatomik özellik basıncın ve dolayısıyla irrigasyonun engellenmesinden ziyade kateterin mesaneye yerleştirilememesine sebep olabilir. Farklı basınç ve sıvı oranına sahip kateterler de işlemde kullanılabilir.

       Ek-2’de belirtilen düzeltici işlem talebinin 2. bendinde rektal kateterin uzunluğu hakkında istemde bulunulmuştur. Buna karşılık hastane üretral kateterin uzunluğu ve gerekçeleri hakkında Ek-3’te görüldüğü üzere görüş bildirmiştir. Cihazla kateter arasındaki ilişki transducerler yardımıyla oluşturulmaktadır. Hastanenin belirttiği gibi transducerler her hastada değiştirilmeyebilir. Transducer ile kateter arasındaki veri alışverişini sağlayacak bir ara parça yardımıyla oluşabilecek enfeksiyonun transducer’a bulaş riski azaltılabilir fakat bu risk tamamen ortadan kalkmayabilir. Diğer yandan ürodinami yapılacak hastaların idrarının steril olması tıbbi bir zorunluluktur. Bu açıdan bakıldığında değişik uzunluktaki rektal ve üretral kateterler sistometri işleminde kullanılabilir.

       3. maddede yer alan “Kateter 1 OF olmalıdır” ibaresi değerlendirildiğinde; rektal kateterin lümeni ne kadar büyük olursa basınç ölçümlerinin bütün yüzeylere yansıdığından dolayı sisteme daha sağlıklı bilgi aktarabilir. Burada cihazın kullanılacağı hasta grubunun yaşı da oldukça önemlidir. Kateter ne kadar küçük olursa irritasyonu da o kadar az olur, fakat diğer yandan da kateterin sağlıklı basınç ölçümünü sağlaması tıbbi bir zorunluluktur. Hastanenin Ek-3’te belirttiği gibi yırtık uçlu 10F’den küçük kateterler işlem esnasında bazı teknik sorunlar (kıvrılma vb) yaratabilirler, fakat bu sorunların hepsi de işlem esnasında katater rektuma yerleştirilirken bazı kontrol mekanizmaları ile ortadan kaldırılabilir. Bu açıdan bakıldığında alıcının değişik çaptaki kateterleri daha geniş bir spektrumda değerlendirmesinin uygun olacağını düşünmekteyiz.

       4. maddede yer alan “kateterlerin balon kısmı lateksten imal edilmiş olup, rektumda kolay şişebilmelidir” ibaresindeki “lateks” isimli madde çok ciddi alerjik reaksiyonlara sebep olabilme potansiyeline sahiptir. Bu sebeplen dolayı teknik şartnamenin 2. bendinde yer alan 4. maddenin vücuda zarar vermeyen herhangi uygun malzemeden imal edilmesi uygun olur.

       Pediatrik Ürodinami Küçük Seti ihalesini oluşturan malzemelerin birbirine ve kullanılan cihaza uygunluğu başarılı bir test için gereklidir. Diğer yandan, bu seti oluşturan malzemeler ayrı ayrı değerlendirildiğinde farklı teknik ve tıbbi özellikleri birbirine üstün olan birçok malzeme bulunmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, söz konusu malzemelerin kurumda bulunan veya alınması planlanan tıbbi cihaza uygunluğu ön şartı ile ayrı ayrı ihaleye çıkılabileceğini düşünmekteyiz.

       c) Zeyilname ile eklenen Wireless Videoürodinami Sistemi Teknik Şartnamesi Hakkında

       1) Wireless Video Ürodinami sistemi madde 1.1.3'dc tanımlanmıştır ve şartnamede rekabete açık bir şekilde ürodinami uygulama masasının ana özelliklerinden bahsedildiği görülmüştür. Uygulanan testin sağlıklı sonuç vermesi için çok önemli olan c-kollu röntgen ünitesi ile uyumluluk şartı hiçbir firma işaret edilmeden sadece ana hatlarıyla talep edilmiştir.

       2-9) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihaza ait dokümanlar tarafıma ulaşmamıştır. Diğer yandan, söz konusu maddelerde bahsedilen hususlar tamamen teknik konular olup bu konular hakkında teknik bilgisi olan kişi veya kuruma danışılması uygun olacaktır.

       10) 1.23.4’te belirtildiği üzere soyut bir kavram olan “Yüzey elektrodu olarak normal EKG elektrodları ile yeterli sonuç verebilir” ibaresi şartnamenin oluşturduğu rekabet ortamını sübjektif hale getirdiğinden dolayı çıkarılabileceğini düşünmekteyiz.

       11) Ürodinami uygulama sistemi ürodinami modülü ile beraber test için kullanılan zorunlu bir sistemdir. Uygulama sistemi şartnamede daha önceden bahsettiğimiz üzere rekabete açık bir şekilde asgari özellikleri tarif edilerek hazırlanmıştır. Ürodinami uygulama modülünün şartnameye eklenmesiyle rekabetin engellendiğini düşünmemekteyiz.”şeklinde görüş beyan edilmiştir.

       Akademik kuruluştan alınan teknik görüşte, (C) bölümünün 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 ve 9 uncu maddelerinde yer alan iddialar hakkında görüş verilmediğinden, bu iddialar ile ilgili olarak başka bir akademik kuruluştan 05.07.2012 tarihli ve 2493-12281 sayılı yazı ile teknik görüş istenmiştir. Anılan kuruluştan gelen 17.07.2012 tarihli ve 15012 sayılı teknik görüş yazısı 23.07.2012 tarih ve 25873 sayı ile kurum kayıtlarına alınmıştır.

       Söz konusu teknik görüş yazısında başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak“65 Kalem Tıbbi ve Sıhhi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin yapılan bir şikâyet incelemesine esas olmak üzere görüşlerimiz sorulmaktadır. Konu ile ilgili görüşlerimiz aşağıda sunulmuştur.

       1. Kablosuz veri aktarımı ile ilgili tek bir teknolojinin belirtilmiş olması belirli bir firma ya da firmaları işaret etme sıkıntısı yaratacağından şartnamede bu maddenin ‘elde edilen verilerin kablosuz olarak uzaktan kumanda yardımıyla iletilebilmesi sağlanabilmelidir’ gibi ya da buna benzer bir tanımlamayla belirtilmesi daha doğru olacaktır.

       2. İşlem esnasında gönderilen sıvı miktarını dijital olarak kaydeden transduserin hacmiyle ilgili yine belirli bir firma ya da firmaları işaret etmesi sıkıntısının giderilmesi amacıyla ‘0-4000’ ya da ‘0-3500’ gibi bir ibare yerine üst sınırın en az şeklinde belirtilmesinde fayda olacaktır. Örneğin; ‘transdüserin hacim ölçümünün en üst sınırı en az 3500 gr olmalıdır.

       3. 1.7’de belirtilen madde dikkatlice okunduğunda sanırım tek bir firmayı işaret etme sıkıntısı yaşanabilir. Bu nedenle bu madde düzeltilmelidir.

       4. Kablosuz veri aktarımı ile ilgili fikrim 1.maddede belirtilmiştir.

       5. Öncelikle, bir enstrümanın tam dijital yapıda olmasını istemekle, bu dijital yapıya ek analog kanalların eklenebilir olması özelliği şartnamenin kendi ile çelişmesi şeklinde algılanamaz. Ancak, belirli bir firmayı ya da firmaları işaret etme özelliği taşıyabilir.

       6. Şikayete konu olan bu maddedeki özellik, gerçekten klinik bir anlamlılık arz etmemekle beraber test sırasında testi yapan kişi ve testin başka ortamlarda demonstrasyonu açısından bir konfor sağlayabilir.

       7. Kablosuz veri aktarımı ile ilgili fikrim 1. ve 4. maddede belirtilmiştir.

       8. Bu maddede belirtilen özellik, belirli bir firmayı ya da firmaları işaret etme özelliği taşıdığından çıkarılmalıdır.

       Görüşüm sorulan ve yukarıda kişisel fikirlerimi beyan ettiğim konular genel olarak değerlendirildiğinde, gerçekten de şikâyet konusu bu maddelerde belirli bir firma ya da firmaları işaret edebilme riski taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle ilgili değişikliklerin yapılması gereklidir.”şeklinde görüş beyan edilmiştir.

       İhalenin 24 üncü kalemine sadece tek teklif gelmesi ile alınan teknik görüşler bir arada değerlendirildiğinde, Pediatrik Ürodinami Küçük Set Teknik Şartnamesi ile Wireless Vide-Ürodinami Sistemi Teknik Şartnamesinin ihaleye katılımı kısıtladığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında düzenlenen rekabet ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin 24 üncü kalemi olan “Pediatrik Ürodinami Küçük Set Kalemi”nin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

       Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 24 üncü kalemi olan Pediatrik Ürodinami Küçük Set Kaleminin iptali gerekmektedir.