Yüklenicinin yapması gereken hizmetler idare tarafından yaptırılarak harcanan tüm giderler fazlasıyla yükleniciden tahsil edilir mi?

Gurmesan Gıda Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Beyşehir Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/155775 İhale Kayıt Numaralı “Kent Temizliği ve Hizmet Araçları Kiralama İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Beyşehir Belediye Başkanlığı tarafından 06.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kent Temizliği ve Hizmet Araçları Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Gurmesan Gıda Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 31.03.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.04.2022 tarih ve 17929 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/380 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin 8-k maddesinde yer alan, idareye ait araçların sigorta ve muayene giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu; anılan maddede, idareye ait araçların her türlü tamir, bakım, yedek parça, onarım giderleri, akaryakıt, akaryakıt katkısı, ADBlue ve yağ giderleri, yazlık-kışlık lastik, antifriz, sigorta ve fenni muayene giderlerinin yüklenici firmaya ait olduğuna ilişkin bir düzenleme yapıldığı ve idare malı araçların ne olduğu bilgisine yer verildiği, ancak bu araçların plaka, şase ve motor numaralarının ihale dokümanında belirtilmediği; sigortalanacak idare malı araçların plaka, şase ve motor numaralarının ihale dokümanında belirtilmemesi sebebiyle ihaleye teklif vermeyi düşünen isteklilerin söz konusu sigorta ve kasko maliyetlerini teklif fiyatlarına sağlıklı şekilde dâhil edemeyebileceğinden dolayı ihalenin iptal edilmesi gerektiği; konu ile ilgili olarak Kamu İhale Kurulu’nun 2022/UH.I-30 numaralı kararının mevcut bulunduğu;

2) Teknik Şartname’nin 8-c maddesinin mevzuata aykırı olduğu; anılan düzenlemede, idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmeye istinaden yüklenicinin yapması gereken işleri yerine getirmemesi hâlinde idarenin söz konusu işleri yapacağı ve bu işler için harcanan tüm giderlerin %30 fazlası ile yükleniciden tahsil edileceğinin belirtildiği; bahsi geçen düzenlemedeki yaptırımın kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı ve genel hukuk ilkelerine aykırı olduğu; yüklenici tarafından ihale konusu işin ihale dokümanına uygun olarak yerine getirilmediğinin tespiti halinde idarelerce uygulanacak yaptırımlara ilişkin düzenlemelerin kamu ihale mevzuatında yapıldığı, idarede oluşacak maddi zararların ise ancak dava yolu aracılığıyla tazmin edilebileceği; belirtilen nedenlerle yapılan harcamaların %30 fazlasının yükleniciden alınacağına ilişkin düzenlemenin açıkça kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği; konu ile ilgili olarak Kamu İhale Kurulu’nun 2020/UH.II-2191 numaralı kararının mevcut olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Zorunlu mali sorumluluk sigortası” başlıklı 68’inci maddesinde “68.1. Sigorta hizmetleri, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki hizmetler kapsamında yer aldığından anılan Kanuna göre ihale edilmesi gerekmektedir. 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu uyarınca yaptırılması zorunlu olan mali sorumluluk sigortası ihalelerinde, idareler araç sayısı ve plaka numarasını belirteceklerdir. İstekliler idari şartnamede yer alan araç sayısı, aracın kayıtlı olduğu il ve aracın hasarsızlık oranını dikkate alarak teklif verecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Kiralanacak temizlik ve hizmet araçlarının tümünün motorlu taşıtlar vergisi, zorunlu trafik sigortaları, amortisman, tamir-bakım, onarım, yedek parça, lastik giderleri, araç giydirme giderleri, akaryakıt, akaryakıt katkısı, araç giydirme ve araçta bulunacak olan kamera sistemi ve motor yağı giderleri ile Teknik Şartnamede belirlenen  yükleniciye ait olduğu ve yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen tüm giderler teklif edilecek fiyata dahildir. Tüm araçlara idare tarafından verilecek olan araç takip sistemi takılacak olup; Araç takip sistemi masrafları idare tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

25.03.2022 tarihli birinci zeyilname öncesinde Teknik Şartname’nin “İhalenin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinin son kısmında yer alan, idarece verilecek araçlara ilişkin düzenlemenin ilk hâli aşağıdaki gibidir:

“İstekli tarafından temin edilecek araçlar:

İdare tarafından verilecek araçlar:

*İdare tarafından verilecek araçlarda Temizlik İşleri Müdürlüğü istediği takdirde değişiklik yapacaktır.

İstekli bu işi yaparken yukarıdaki listelerde bulunan, tüm araçların (Kendine ait, kendi temin ettiği ve idare tarafından verilen) her türlü bakım, onarım, amortisman ve yakıt giderlerini hesap ederek birim fiyat mektubunu dolduracaktır.”

25.03.2022 tarihli birinci zeyilname ile değiştirilen Teknik Şartname’nin “İhalenin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinin son kısmında yer alan, idarece verilecek araçlara ilişkin düzenlemenin nihai hâli ise aşağıdaki gibidir:

“İstekli tarafından temin edilecek araçlar:

İdare tarafından verilecek araçlar:

*İdare tarafından verilecek araçlarda Temizlik İşleri Müdürlüğü istediği takdirde değişiklik yapacaktır.

İstekli bu işi yaparken yukarıdaki listelerde bulunan, tüm araçların (Kendine ait, kendi temin ettiği ve idare tarafından verilen) her türlü bakım, onarım, amortisman ve yakıt giderlerini hesap ederek birim fiyat mektubunu dolduracaktır.”

Aynı Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin iddia konusu (k) bendinde “İdareye ait araçların yükleniciye tesliminden sonraki her türlü tamir, bakım, yedek parça, onarım giderleri, akaryakıt, akaryakıt katkısı, ADBlue ve yağ giderleri, yazlık-kışlık lastik ve antifriz, sigorta, fenni muayene giderleri yüklenici firmaya aittir. İdare tarafından yükleniciye teslim edilen araçların sigorta ve fenni muayene eksikliği nedeni ile trafik cezası kesilmesi durumunda ceza yüklenici tarafından ödenecektir. Ödenmediği takdirde idare ilk hakedişten ceza ve gecikmesini düşerek hakediş ödemesi yapacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait ilan tarihi 25.02.2022; ilk ihale tarihi ise 29.03.2022’dir. EKAP’ta yer alan kayda göre 25.03.2022 tarihinde iki adet zeyilname yapıldığı ve söz konusu tarihteki birinci zeyilname ile İdari Şartname ile Teknik Şartname’de yapılan değişiklikler sonrasında ihalenin 06.04.2022 tarihine ötelendiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibi isteklinin, zeyilnamelerin yapıldığı 25.03.2022 tarihinden sonra 31.03.2022 tarihinde doküman indirdiği ve aynı tarihte dokümana yönelik idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu belirlenmiştir.

Yukarıda aktarıldığı üzere, 25.03.2022 tarihli zeyilname öncesinde Teknik Şartname’nin “İhalenin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinin son kısmında yer alan, idarece verilecek araçlara ilişkin tablonun ilk hâlinde, sadece araç cinsi ve sayısı hakkında bilgi verildiği lâkin plaka numarası vb. bilgilere yer verilmediği; buna karşın bahsi geçen zeyilname sonrasında zikredilen tabloda değişiklik yapıldığı ve idarece verilecek araçların cinsi ve sayısına ek olarak plaka, model, marka, seri numarası ve motor gücü bilgilerine de yer verildiği belirlenmiştir.

Başvuru sahibi istekli, Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin iddia konusu (k) bendinde belirtilen idareye ait araçların sigorta ve muayene giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağının belirtilmesinin mevzuata aykırı olduğunu, çünkü bu araçların plaka, şase ve motor numaralarının ihale dokümanında belirtilmemesi sebebiyle ihaleye teklif vermeyi düşünen isteklilerin söz konusu sigorta ve kasko maliyetlerini teklif fiyatlarına sağlıklı şekilde dâhil edemeyebileceğini iddia etmektedir. Zeyilname sonrasında ilgili araçların plaka bilgilerine Teknik Şartname’de yer verildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin, ihale dokümanını ilgili zeyilname sonrasında indirmesine rağmen, söz konusu iddiasını zeyilname öncesindeki Teknik Şartname üzerinden hazırladığı sonucu çıkmaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin iddiasında, sigortalanacak idare malı araçların plaka numaraları haricinde şase ve motor numaralarının da ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği belirtilmekte, buna karşın zeyilname sonrasındaki iddia konusu Teknik Şartname düzenlemesinde mezkûr araçların plaka bilgilerine yer verilmesine karşın şase ve motor numarası bilgilerinin bulunmadığı görülmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan “Zorunlu mali sorumluluk sigortası” başlıklı 68’inci maddesinde, Karayolları Trafik Kanunu uyarınca yaptırılması zorunlu olan mali sorumluluk sigortası ihalelerinde, idarelerin araç sayısı ve plaka numarasını belirtmeleri gerektiği açıklanmıştır. Söz konusu Tebliğ açıklamasından hareketle, sigortası yapılacak idare araçlarına ilişkin olarak sadece plaka numarasının verilmesinin yeterli ve kamu ihale mevzuatı açısından uygun olduğu sonucuna varılmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler ışığında, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının 25.03.2022 tarihli zeyilname öncesindeki Teknik Şartname’nin ilk hâlindeki ilgili düzenlemeye dayandığı; mezkûr zeyilname akabinde Teknik Şartname’nin “İhalenin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinin son kısmında yer alan tabloda idarece verilecek ve sigorta yapılması istenen araçlara ilişkin yeterli bilginin idarece iddia konusu Teknik Şartname düzenlemesinde temin edildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi aşağıdaki şekildedir:

“16.1. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.: Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. (Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. ²⁶

16.1.2. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.^26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. (Ek madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. (Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendine ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında ise aşağıdaki açıklamalar mevcuttur:

“26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.”

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin işin başında bulunması” başlıklı 9’uncu maddesinde “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, işyerinden ayrılamaz. Ancak, idare tarafından kendi yerine kabul edilecek birisini, işlerin gecikmesine veya durmasına hiçbir şekilde yol açmamak şartı ile vekil bırakarak iş başından ayrılabilir. Yüklenici veya vekili, iş yerinden ayrılmalarını gerektiren zorunlu hallerde, kontrol teşkilatından izin almak zorundadırlar…” hükmü,

Söz konusu Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinin son fıkrasında “Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır.” hükmü,

Mezkûr Şartname’nin “İş programı” başlıklı 28’inci maddesinin son fıkrasında “Yüklenici, idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.” hükmü,

Aynı Şartname’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinin son fıkrasında “Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” hükmü,

Bahis konusu Şartname’nin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinin son fıkrasında “Yüklenici, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca hakkında 4735 sayılı Kanunun 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Sözü edilen Şartname’nin “İşin süresi ve uzatılması” başlıklı 35’inci maddesinin ilk fıkrasında “İhale edilen işin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp kabule elverişli bir durumda teslim edilmesi esastır. Yüklenici bu esasa herhangi bir şekilde uymazsa sözleşmede gösterilen cezalar uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b)Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.

h)Yüklenici tarafından hizmet kapsamında temin edilecek araçların, sözleşmenin imzalanmasını müteakip 5 (beş) gün içerisinde idaremizin kurduğu kontrol teşkilatına, teknik şartnamede belirtilen özelliklere haiz olup, olmadığına ilişkin incelemelerini yapmak üzere, yetkili satıcı/distribütör veya üreticiden alınmış araç ve üstyapı teknik belgeler ile birlikte araçlar eksiksiz teslim edilecektir. Araçların tamamının eksiksiz şekilde en geç 5 (beş) gün içinde kontrol teşkilatına teslim edilmemesi veya araçların eksiksiz şekilde temin edilerek işe süresinde başlanamaması

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.  

Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin iddia konusu (c) bendinde “Yüklenici hiçbir şekilde görevini aksatamaz, iş yerini kapatamaz ve uzun süreli iş yerini terk edemez. Grev, iş yapmama ve işi yavaşlatma gibi durumlarda yüklenicinin yapması gereken hizmetler idare tarafından yaptırılacak ve bu tür hizmetler için harcanan tüm giderler %30 fazlası ile yükleniciden tahsil edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarıldığı üzere, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde, işlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezaların uygulanacağı; keza aynı Şartname’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde de sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmede belirtilen kesinti ve cezaların uygulanacağı düzenlenmiştir.

Buna paralel olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin yukarıda aktarılan “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesindeki hükme göre, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 numaralı alt bendinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranlarına; 16.1.2 numaralı alt bendinde, bu kısımda yer alan tabloda belirtilen aykırılık hallerine özel ceza oranları ile sözü edilen aykırılık hallerinin idarece belirlenen azami sayıda tekrarlanması halinde sözleşmenin protesto çekmeye gerek kalmaksızın fesih edileceği hususlara; 16.1.3 numaralı alt bendinde ise herhangi bir oranda ceza uygulanmaksızın veya protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece doğrudan fesih edileceği durumlara ilişkin düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.

Dolayısıyla, sözleşmeye aykırılık hallerine ilişkin kesinti ve cezalara ilişkin düzenlemelerin mutlaka Sözleşme Tasarısı’nda yapılması gerekmekte olup, Teknik Şartname’de yer verilip de Sözleşme Tasarısı’nda bulunmayan bir ceza veya yaptırıma ilişkin düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil edeceği açıktır.

Bu doğrultuda konuya bakıldığında, Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin iddia konusu (c) bendinde yer alan, grev, iş yapmama ve işi yavaşlatma gibi durumlarda yüklenicinin yapması gereken hizmetlerin idare tarafından yaptırılacağına ve bu tür hizmetler için harcanan tüm giderlerin %30 fazlası ile yükleniciden tahsil edileceğine dair bir düzenlemeye, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde rastlanılmamıştır.

Ancak, Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin (c) bendinde yer alan iddia konusu düzenlemeye Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer verilmediği görülmekle birlikte, mezkûr Teknik Şartname düzenlemesinin, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilen sözleşmeye aykırılık içeren ilgili hâllerde uygulanacak cezalara yönelik değil yüklenici tarafından taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi gibi nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyanın ikmal ve tazmin ettirilmesine ilişkin bir düzenleme olduğu neticesine ulaşılmıştır.

İşin ifası sırasında yükleniciden kaynaklı olarak ortaya çıkacak zarar ve ziyanın ikmal ve tazmin ettirilmesine ilişkin olarak, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinde, yüklenicinin, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumlu olacağı ve bu zarar ve ziyanın genel hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirileceği hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin iddia konusu (c) bendinde yer alan düzenlemede sayılan grev, iş yapmama ve işi yavaşlatma gibi sözleşmeye aykırılık hâllerinin vuku bulması durumunda ortaya çıkacak zarar ve ziyanın yükleniciden ikmal ve tazmininin ancak genel hükümlere müracaat yoluyla gerçekleştirilmesinin mümkün olacağı sonucuna varılmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler ışığında, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkacak zarar ve ziyanın yükleniciden ikmal ve tazmininin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinin son fıkrasındaki düzenleme çerçevesinde ancak genel hükümlere müracaat yoluyla gerçekleştirilmesinin mümkün olması sebebiyle, Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin iddia konusu (c) bendinde yer alan düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu neticesine ulaşılmıştır.  

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.