4734 Sayılı Kanunun 21 inci Maddesinin (b) Bendinde Geçen “İdare Tarafından Önceden Öngörülmeyen Olayların Ortaya Çıkması Üzerine İhalenin İvedi “Tanımının Uyuşmazlık Kararları Açısından Değerlendirilmesi

I.Giriş.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ” şeklinde hüküm bulunmaktadır.

Yazımızın konusunu, idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması tanımından ne anlaşılması gerektiğinin Kamu İhale Kurumu tarafından verilen Uyuşmazlık Kararları doğrultusunda örnek kararlar çerçevesinde  açıklanmaya çalışılacaktır.

II.4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde,“ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.

(Değişik: 4964/ 4 md.) İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.”

         III.İkincil mevzuatı oluşturan,Yapım,Hizmet,Mal alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Uygulanacak ihale usulünün tespiti” başlıklı ( sırasıyla) 14,16, 9, ncu, maddesinde “İdare tarafından, 4734 sayılı Kanunun 18 ila 21 inci madde hükümleri doğrultusunda, uygulanacak ihale usulü belirlenir. Bu belirleme yapılırken öncelik açık ihale usulüne verilir. Ancak, alınacak hizmetin türü, niteliği, uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi, yaklaşık maliyeti ve ivediliği gibi kriterler esas alınarak, Kanunda belirtilen hallerde belli istekliler arasında ihale usulü veya pazarlık usulü ile de ihale yapılabilir.” hükümleri yer almıştır.

Bu hükümler karşısında ihalenin öncelikle açık ihale usulü ile yapılması esastır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesindeki şartların oluşması halinde ihalenin pazarlık usulü ile yapılması mümkün bulunmaktadır.

IV.İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını belirleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

V.4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinin anlaşılması açısından uyuşmazlık kararları önemlidir,bu bölümde bu kararlar değerlendirilecektir.

V.1-07.05.2007 tarih ve 2007/UM.Z-1544 numaralı kararda;

“İdarece 15.02.2007 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan ihaleye, “Hastanemizin acil ihtiyacı olan sterilizasyon merkezi ünitesi temininin satın alınması” şeklinde gerekçe gösterilmesine rağmen, aynı kalem ve miktar ile birimden oluşan cihaz alımı için yapılan birinci ihale (ilan tarihi; 02.06.2006, ihale tarihi; 28.06.2006) ile ikinci ihale (15.02.2007) arasında yaklaşık 8,5 ay (sekizbuçuk ay ) gibi bir sürenin geçtiği, ancak acil olduğu ifade edilen cihaz alımı için idare tarafından bu süre içerisinde açık ihale usulü ile ihaleye çıkılmadığı anlaşıldığından, idarenin, ihale onay belgesinde pazarlık usulü için ortaya koyduğu gerekçenin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

………………………………………………………………………………………..

İdarenin, ihaleyi 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapabilmesi için, madde metninde yer alan iki şartın bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şart, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması, ikincisi ise, bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır.

İnceleme konusu ihalede, “doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen” bir durum söz konusu değildir. “İdare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” gerekçesi ile ihalenin pazarlık usulü ile yapılması yoluna gidildiğinden “öngörülmezlik” kavramının irdelenmesi gerekmektedir.

Bir durumun Kamu İhale mevzuatı ve 4734 sayılı kanunun 21 maddesinin (b) bendi açısından “idarece öngörülmeyen olay” olarak değerlendirilebilmesi için,

Ortaya çıkan olay, ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez” nitelikte olmalı, öngörülememe halinin de objektif kriterlere göre yerinde bulunması ve idarenin iradesinden bağımsız olması gerekmektedir.

Şikayete konu ihalede ihtiyaç konusu hizmetin 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlıkla temin edilmesi gerektiğine ilişkin hukuki gerekçeler ve önceden öngörülmeyen olaylara ilişkin ihale işlem dosyası ve ihale onay belgesinde herhangi bir bilgi veya belge bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesinde sayılan şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin ihalenin ilansız olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi nedeniyle şikayete konu ihalede ihale usulünün 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olarak belirlendiği anlaşılmıştır.”

V.2-04.01.2005 tarih ve 2005/UM.Z-01 numaralı kararda;

“……Milli Eğitim Bakanlığı Eğitim Araçları ve Donatım Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan “PC Destekli Çok Amaçlı Deney Seti” ihalesinin açık ihale usulü ile 04.10.2004 tarihinde yapılan “Bilgisayarlı Eğitim Seti” ihalesinin bir parçası olduğu, bu ihalenin “teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygun olmadığı” gerekçesi ile iptal edildiği ve pazarlık usulü ile ihale edildiği, açık ihale usulünün süreci tam olarak bitmeden pazarlık usulüne geçildiği, pazarlık usulünün şartlarının oluşmadığı, açık ihale usulünde elenen firmaların ihaleye davet edilerek bu firmalardan biri üzerinde bırakıldığı, ihalede rekabetin oluşturulmadığı ve fahiş fiyatla sonuçlandırıldığı, ayrıca pazarlık usulü ile yapılan ihalede, iptal edilen ihalenin teknik şartnamesinin değiştirildiği, önceki ihalede numune getirilmesi istenmediği halde pazarlık usulü ile yapılan ihalede numune istenildiği ve cihazın boyutunun çıkarıldığı belirtilmiştir…………………………………………………………….

Alımı planlanan ürünlerin, 04.10.2004 tarihinde açık ihale usulü ile ihalesinin yapıldığı, ancak tekliflerin şartnameye uygun olmadığı gerekçesi ile ihalenin iptal edildiği ve “malzemelerin alımında aciliyet bulunması ve yıl sonunun yaklaşması nedeniyle açık ihale usulündeki süreçler dikkate alındığında malzemelerin açık ihale usulü ile alımında imkan bulunmaması” gerekçeleriyle 4734 sayılı kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi gereğince “Pazarlık Usulü” ile ihale yapılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

 Pazarlık usulü ile yapılan ihaleye, açık ihale usulü ile yapılan ihaleye teklif veren başvuru sahibi ve ihale üzerinde bırakılan firma dahil dört firmanın davet edildiği, yeterlik için sadece ihale üzerinde bırakılan firmanın başvurduğu, itirazen şikayet başvurusunda bulunan firmanın ihale tarihinde idareye verdiği zarfın içinden idareye hitaben yazılmış dilekçe çıktığı tespit edilmiştir. Yeterliği tespit edilen firmanın teklif vermeye davet edildiği, teklifin verildiği ve daha sonra son teklifi de alınarak ihalenin bu firma üzerinde bırakıldığı belirlenmiştir.

…………………………………………………………………………………………………..

İncelenen ihalede, alım konusu malların ödeneğinin 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununda yer aldığı ve 20.04.2004 tarihinde de ödeneğin kullanılmasına “Olur” verildiği belirlenmiştir. Bu tarihten itibaren bu malların alımı için ihale yapılma imkanı bulunmaktadır. Oysa idare, iptal edilen ve açık ihale usulü ile yapılacak olan ihaleyi 23.08.2004 tarihinde ilan etmiştir. İdarenin açık ihale usulü ile yapılan ihalenin iptal edilmesi veya ihalenin sonuçlanamaması ihtimalini öngörmesi gerekir. Zira yapılan her ihale sonuçlanamama veya iptal edilme ihtimalini taşımaktadır. Buna göre ödeneğin kullanılmasına ilişkin olarak “Olur” alındıktan sonra ihalenin iptal edilmesi veya sonuçlanamaması ihtimali düşünülerek uygun tarihte ihaleye çıkılması gerekmektedir. Ayrıca idarenin ihaleyi daha erken bir tarihte yapmasını engelleyen bir durumun ortaya çıktığına ilişkin herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Bu nedenle, “açık ihale usulü ile yapılan ihalenin, tekliflerin şartnameye uygun olmaması nedeniyle iptal edilmesinin” Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği ve “yıl sonunun yaklaşmış olması sebebiyle bu tarihten sonra söz konusu malzemelerin açık ihale usulü ile satın alınmasına, açık ihale usulündeki süreçler dikkate alındığında imkan bulunmamaktadır” şeklindeki gerekçesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. “

V.3-13.11.2006 tarih ve 2006/UH.Z-2680 numaralı kararda;

“…………………………Daha önceden aynı ihale konusu işin 23.08.2006 ihale tarihi ile açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ancak söz konusu ihalede, işe ait ihale ilanı ile idari şartnamenin çelişmesinden dolayı bu ihalenin 23.08.2006 tarihinde iptal edilerek, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre söz konusu işin pazarlık usulü ile ihale edildiği, anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.” durumunda pazarlık usulü ile ihale gerçekleştirilebilecektir.

Kamu İhale Genel Tebliğinde “XVII- Süreklilik Arz Eden Mal ve Hizmet Alımlarının Kesintiye Uğratılmadan Temini” başlığı altında, “4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (b) bendinde ertesi mali yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabileceği düzenlenmiştir. Böylece ihale ile ilgili ilan süresi ve ihale sürecinin belirli bir zaman alacağı da dikkate alınarak ertesi yılda gerçekleştirilecek bu tür mal ve hizmet alımı ihalelerine mali yıl sona ermeden çıkılabilmesine imkan tanınmıştır.

Ancak yılın sonunda ya da ertesi yılın başında çıkılan ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden bu alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendindeki “idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar” kapsamında değerlendirilerek, anılan madde hükmü ve 62 nci maddenin (ı) bendinde yer alan esaslar da dikkate alınarak aynı Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi ya da 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen tutarlara kadar olanların bu maddelere göre temin edilebilmesi mümkün bulunmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğde yer alan açıklamalar kıyasen göz önünde bulundurulduğunda, idarenin açık ihale usulü ile gerçekleştirdiği ihaleyi iptal ettikten sonra, tekrar açık ihale usulü ile söz konusu işi ihale etmesi için geçecek zaman süreci için ihtiyaç konusu alımın 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edilmesi mümkün iken, ya da 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen tutarlara kadar olan ihtiyacın karşılanması mümkün iken, söz konusu ihtiyacın tamamının 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre ihale edilmesi, anılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.”

V.4-20.11.2006 tarih ve 2006/UY.Z-2767numaralı kararda;

“…..Valiliği Emniyet Müdürlüğü tarafından ……Büyükşehir Belediye Başkanlığına 27.03.2006 tarih ve 1022 sayılı yazı ile Eskişehir yolu ile ilgili olarak eksikler ve yapılması gerekenler belirlenerek sözü edilen eksiklerin “acilen yeniden düzenlenmesi, yolun dar olan bölümlerinin genişletilmesi ODTÜ, Bilkent ve Hacettepe Köprülerinin yenilenmesi ve yaya geçitlerinin çok acilen ve derhal yapılmasının gerekmekte olduğu ve tespitler ışığında Belediyece tedbir alınmadığı takdirde meydana gelecek olan kazalardan da sorumlu Belediyenin sorumlu tutulacağı hususu” bildirilmiştir.

Akabinde Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığınca, İçişleri Bakanlığından bu konuda görüş talebinde bulunulmuştur.

İçişleri Bakanlığı’nın Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na gönderdiği cevabi yazıda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesinde belirtilen hallerin konuyla ilgili mer’i hukukumuzca kabul gören yetkili uzman kişi ve kuruluşlarca subuta erdirilmesi halinde söz konusu proje ve inşaatların acil işler kapsamında kabul edilerek pazarlık usulü yöntemiyle yapılabileceği bildirilmiştir.

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığınca Gazi Üniversitesi Rektörlüğü’ne bu konuda görüş talebinde bulunulmuş ve Gazi Üniversitesi Rektörlüğünce 11.04.2006 tarihli rapor ile sözü edilen kavşak ve yolların bir an önce düzenlenerek hizmete alınması gerektiği bildirilmiştir.

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığınca, ……………13 ncü Asliye Hukuk Mahkemesi’nin …………..D.İş sayılı dosyası tespit talebinde bulunulmuş ve bilirkişi raporunda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesi hükmünce sözü edilen kavşakların bir an önce yapılmasında aciliyet ve zaruret olduğu bildirilmesi üzerine …..Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunun 19.04.2006 tarih ve 92 sayılı kararıyla; “…… Büyükşehir Belediye Başkanlığının 11.04.2006 tarih ve 392 sayılı yazısı ve 9 adet ekli yazısı doğrultusunda söz konusu yapım işlerinin can ve mal güvenliği nedeniyle acilen 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile ihale edilmesinin uygun bulunduğu” na karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde; “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan sebepler ile işin süresinin 90 günlük oluşu ve idarece,12 firmaya davetiye mektuplarının gönderilmesi dikkate alındığında idarece ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde ifade edilen pazarlık usulü ile yapılmasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”

---