Kesin teminatın iadesi, idareye sözleşme döneminde istihdam edilen güvenlik personelinin bütün hakedişlerinin ödendiğini gösterir banka dekontu ile SGK işten çıkış bildirgelerinin ibraz edilmesi şartına bağlanabilir mi?

Kamu İhale Kurulunun 2013/UH.I-1834 Sayılı Kararında:

Hizmet akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödemesinin söz konusu olacağı, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdeminin, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacağı, işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işverenin de sorumlu olacağı görülmüştür.

Kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesine ilişkin olarak, idarenin bu sorumluluğunun daha çok takip, gözetim ve denetim niteliğinde olduğu, kıdem tazminatının ödenmesinde asıl sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, yüklenici tarafından kıdem tazminatının ödenmemesi halinde idarenin sorumluluğunun doğduğunun kabulü gerekmektedir. İhale mevzuatına bakıldığında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesi uyarınca idarece işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğinin kontrol edilmesi veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarların değerlendirilmesi, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden kesilerek ilgililere ödenmesi konusunda yetki ve sorumluluğunun bulunduğu tespit edilmiştir.

Öte yandan, 4735 sayılı Kanun’un taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi halinin bu kapsamda değerlendirilmesinin mümkün olmadığı görülmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’ndeki kabul nedeniyle, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kıdem ve ihbar tazminatı ve bu mahiyetteki diğer giderler için işçilik kalemleri üzerinden ödenecek % 3’lük tutarın iddia konusu düzenlemeden kaynaklanacak parasal tutarı karşılayamayacağı ve ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılmasının imkân dahilinde olmadığı hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, kesin kabul işlemlerinin tamamlanabilmesi için güvenlik personelinin kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödendiğini gösterir banka dekontunun ve SGK işten çıkış bildirgelerinin sunulmasının istenmesinin yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfet yüklediği, bunun sonucunda da başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkisi olacağı değerlendirildiğinden incelemeye konu ihalenin iptal edilmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmıştır.