İhale konusunun hem mal alımı hem de yapım işi içerdiği durumlarda hangi veriye göre hareket edilmelidir?

Şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale konusu işin, mevcut santralin genişletilerek yeni eklerinin yapılması işi olduğu halde sadece ihale üzerinde bırakılan firmanın yapım işi için yeterli iş deneyim belgesi olmaması nedeniyle yapım ihalesi olarak gerçekleştirilmesi gereken işin mal alımı olarak ihale edildiği,idda edilmektedir.

1) inci iddia ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;

Yapım; bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları, işleri,

şeklinde tanımlanmıştır.

İhale işlem dosyasında yer alan belgeler arasında; Termik Santrallar ve Maden Sahaları Dairesi Başkanlığının, Malzeme Yönetim ve Ticaret Dairesi Başkanlığını muhatap 04.09.2007 tarih ve 4928 sayılı yazısında; Yatırımın Yıllara Göre Dağılımı ve Tahmini Bedel Tablosuna atıf yapılarak “ … görüleceği üzere mal bedelleri hizmet bedellerinden daha fazladır. Bu nedenle idari şartname Mal Alımı esasına göre hazırlanmıştır.” ifadesiyle ihalenin mal alımı ihalesi olarak gerçekleştirilmesinin sebebine ilişkin açıklama yapıldığı ve ekinde işin ana grupları ile bu grupların yaklaşık maliyetlerinin belirtildiği tablonun sunulduğu belirlenmiştir.

İhale onay belgesinde ise; işin tanımı;“Ambarlı Fuel Oil Santralı 4. ve 5. ünite kazanlarının yıkılıp yerine birer adet ısı kazanı inşa edilmesi, 2 adet yeni doğalgaz tribünü konulması, yeni iki üniteye ait şalt sahası inşası, mevcut buhar tribünü ve yardımcılarıyla buhar türbin jeneratörlerinin modifikasyon ve rehabilitasyonu ile santralin 4. ve 5. ünitelerinin iki adet kombine çevrim ünitesi haline dönüştürülmesi ” şeklinde yapılmış olup işin niteliğinin;“Mal Alımı+ Hizmet Alımı” şeklinde belirtildiği; İhale ilanı ve idari şartnamede işin niteliği ve türünün “Ambarlı Termik Santralı İşletme Müdürlüğündeki 2×150 Mw Gücündeki Fuel-Oil Yakıtlı 4. ve 5. Ünitelerin Kazanlarının Sökülmesi, Buhar Türbinleri, Generatörler ve Yardımcılarının Rehabilitasyonu, Yeni İki Adet 250-300 Mw Aralığında Gaz Türbini Konulması, 2 Adet Yeni Atık Isı Kazanı Konulması, Gaz Türbin Generatör Çıkışı İçin Uygun Şalt Techizat Tesisi Suretiyle Kombine Çevrim Santralına Dönüştürülmesi.” şeklinde açıklandığı; ihale ilanının 4.3.1 maddesinde; “…istekliler tarafından teklif edilen bedelin %25’i oranında, ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlara ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi ibraz edileceği …” belirtilerek, aynı ilanın 4.4. maddesinde ve idari şartnamenin 7.4.1 maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işlerin, “Elektrik Santralı, Rafineri, Demir-Çelik tesisleri, Petro Kimya Tesisleri gibi Sanayi tesisleri imalat ve/veya Montaj İşleri” şeklinde sayıldığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, konsorsiyumların teklif verebileceği öngörülen ihalede idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesinde ihaleye konsorsiyumların teklif vermesi halinde benzer işlerin;

“Bu şartnamenin 56. maddesinde belirtilen işin uzmanlık gerektiren kısımlarının hepsi için yukarıda Madde 7.4.1’de belirtilen benzer işlerden biri veya;

…..

c) Gaz türbini temin, montaj ve devreye sokulması” şeklinde belirlendiği tespit edilmiştir.

İhale konusu işin teknik şartnamesinde “1- Genel Tanımı ve Temin Kapsamı” başlığı altında;

“1.1 Genel Tanım: Ambarlı Kombine Çevrim Santralının tasarım ve yapım konsepti, hızlı devreye girebilme özellikli ( load cycling capability) baz yük işletme, mevcut buhar türbin seti ile yardımcı sistemleri ve takviye yakıtsız atık ısı kazanı ile birleşmiş basit çevrim, büyük ölçekli, ağır hizmet tipi gaz türbin setine dayandırılacaktır. Santralın komple anahtar teslimi yöntemine göre yapılması düşünülmüş olup, 1+1 tertibinde yerleşmiş iki adet birbirinin aynı kombine çevrim bloğu olarak tasarlanacak ve aşağıdaki ana ünitelerden oluşacaktır.

…

1.2- Temin kapsamı: Bu sözleşmenin temin kapsamı rehabilitasyon, tasarım, üretim ve/veya tedarik, yapım, montaj, testler, başarılı işletmeye alma, ticari işletme süpervizörlüğü ve işletme personelinin eğitimi dahil komple termik santralı anahtar teslimi yöntem ile garanti etmekten oluşur.” şeklinde ihale konusu işin ana üniteleri ve temin kapsamının açıklandığı,

Aynı şartnamede “Temin kapsamı” başlıklı 1.2 nci maddede;

“Aşağıdaki bütün gerekli tesisler, ekipman, malzeme, mühendislik, işçilik ve diğer hizmetler ;

……………..

şeklinde ihtiyacın kapsamının açıklandığı görülmüştür.

İhalenin; mal alımı, hizmet alımı veya yapım ihaleleri mevzuatından hangisine göre yapılması gerektiğini belirlemek için ilk aşamada doğal olarak ihale konusu işin, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yapılan mal, hizmet ve yapım tanımlarından hangisinin kapsamına girdiğinin tespit edilmesi gerektiği açıktır.

Ancak, ihale konusu işin, sadece mal alımı veya sadece hizmet alımı veya sadece yapım işinden ibaret olmadığı, başka bir ifadeyle ihale konusu işin çeşitli kısımları için tek başına ihale yapılması halinde bu kısımların ayrı ayrı mal alımı, hizmet alımı veya yapım işleri kapsamında olduğu durumların ortaya çıkması da söz konusudur.

Nitekim, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.” hükmü ile, yukarıda belirtildiği üzere ihale konusu işin kapsamının sadece mal alımı, sadece hizmet alımı veya sadece yapım işlerinden ibaret olmadığı istisnai haller öngörülmüş ve mal alımı, hizmet alımı veya yapım işlerinin ikisi veya üçünün birarada ihale edilebilmesini ihale konusu kapsamında yer alan mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin “aralarında doğal bir bağlantı olması” şartıyla birarada ihale edilebilmesine imkan tanınmıştır.

İhalenin konusunun, aralarında doğal bağlantı olan mal alımı, hizmet alımı veya yapım işlerinin en az ikisinden oluştuğu durumlarda, ihalede esas alınacak alım yönteminin belirlenmesinde ilk yaklaşım ihale konusu işin yaklaşık maliyeti içerisinde bedel yönünden büyük paya sahip olup işin esasını teşkil eden kısmı hangi yönteme göre ihale edilecekse aralarında doğal bağlantı olan işin diğer kısımlarının bir arada bu yöntemle ihale edilmesidir.

Nitekim, mal alımı ihalesi olarak gerçekleştirilen 2006/130323 İKN’li Kangal Termik Santralı İşletme Müdürlüğü İhtiyacı 1200 t/h Kapasiteli Paket Tip Kömür Alma Sistemi Malzemelerinin Satın Alınması, Montajı ve Çalışır Vaziyette Teslimi İşi” ihalesine ilişkin aynı yöndeki iddia hakkında Kamu İhale Kurulunun 09.04.2007 tarih ve 2007/UM.Z-1271 sayılı Kararında ihale yönteminin belirlenmesine ilişkin değerlendirmede;

“Başvuru sahibi ihale konusu işin açık ve net bir şekilde yapım işi olmasına rağmen idarenin söz konusu ihaleyi Mal Alımı ihale ve usullerine göre yaptığı, bunun da 4734 sayılı Kanun ile Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğunu iddia etmektedir.

Başvuru sahibinin iddiası doğrultusunda ihalenin konusu olan işin yapım işi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin Kurumumuz Yapım İşleri İhalelerini Düzenleme ve İnceleme Dairesi Başkanlığına yazılan görüş isteme yazısına, ilgili Daire Başkanlığı tarafından 04.04.2007 tarih ve 638 sayılı yazı ile;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde yapım; bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri olarak tanımlanmıştır.

İhale konusu işe ilişkin düzenlenen idari ve teknik şartnamenin incelenmesi sonucunda; söz konusu işin esas itibarıyla bir yapım işi niteliğinde olduğu değerlendirilmekle birlikte nihai olarak, mal alımı ile yapım işi arasında doğal bir bağlantı olup olmadığı hususu ile işin niteliği itibarıyla yapım müteahhidi tarafından yapılması gerekip gerekmediği hususu ve yapım işinin yaklaşık maliyet içerisindeki oranının göz önünde bulundurulmasının uygun olacağı düşünülmektedir” şeklinde cevap verilmiştir.

İdare tarafından gönderilen ihale dosyası içerisinde yer alan ve Genel Müdür tarafından 06.09.2006 tarihinde onaylandığı anlaşılan “İhale Onay Belgesinde” yaklaşık maliyetin 10.000.000 Euro olarak belirtilmesine rağmen, yaklaşık maliyetin dayanaksız olduğu bu nedenle ihale konusu işin ne kadarlık kısmının yapım işi, ne kadarlık kısmının ise mal alımı olduğu noktasında bir tespit yapılamamıştır. Dolayısıyla ihalenin mal alımı veya yapım işi olduğu anlaşılamamıştır.” denilerek, yaklaşık maliyetin belirlemesinde mevzuata aykırılık olduğu tespiti yapılmıştır. Ancak, sözkonusu karara konu işin yaklaşık maliyetinde mal alımı veya yapım işinin payı belirlenemediğinden bahisle mal alımı veya yapım işi olduğuna yönelik tespit yapılmadığı, bununla birlikte işin mal alımı veya yapım işi olduğuna ilişkin değerlendirmede bu işlerin yaklaşık maliyetteki payının esas alınacağı zımnen kabul edilmiştir.

İncelemeye konu ihaleye ihale dokümanı ve Yatırımın Yıllara Göre Dağılımı ve Tahmini Bedel Tablosu incelendiğinde; işin bünyesinde hem mal, hem hizmet hem de yapım işi niteliğinde değerlendirilebilecek kısımlar bulunduğu; ancak ihale konusu işin mal alımı niteliğinde ihale edilmesi uygun olan kısımlarının (mal, malzeme ve ekipman temini ve montajı) projenin esas unsuru olduğu ve bunların toplam maliyeti içerisindeki payının oldukça yüksek olduğu; hizmet veya yapım işi olarak değerlendirilebilecek kısımlarının ise toplam proje maliyeti içerisindeki payının oldukça düşük olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihale konusu işin mal alımı olarak ihale edilmesinde mevzuata aykırı bir durum olmadığı anlaşıldığından iddialarla sınırlı olarak incelenen söz konusu başvuru yerinde bulunmamıştır.