İdarenin onayı alınmaksızın çalıştırılan alt yükleniciler için alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenmesi mümkün müdür?

Toplantı No

: 2017/030

Gündem No

: 39

Karar Tarihi

: 20.06.2017

Karar No

: 2017/UH.III-1721

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan  YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

B…şyol Petrol Nakliyat İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

…

İHALEYİ YAPAN İDARE:

…

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/177931 İhale Kayıt Numaralı “4000 (Dörtbin) Ton Bitümlü Malzeme Nakli” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

E…. Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 12.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “4000 (Dörtbin) Ton Bitümlü Malzeme Nakli” ihalesine ilişkin olarak B…şyol Petrol Nakliyat İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.05.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.05.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.06.2017 tarih ve 31633 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1386 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmeyen bir ihale sonucunda alt yüklenici olarak yapılan iş kapsamında elde edildiği, söz konusu isteklinin bu işte sadece 1 SGK'lı personel çalıştırdığını beyan ettiği, ancak ilgili işin tek personelle gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca bahse konu isteklinin iş yaptığı yüklenicinin K1 yetki belgesi olması münasebetiyle kiralık araç çalıştırmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla bu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde “…

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.  

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektöre bu tür nakil hizmeti yaptığına dair her türlü akaryakıt veya asfalt nakli (bitüm malz.) benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 45’inci maddesinde; “…

(4) Bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde gerçekleştirilen işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yüklenici iş bitirme belgesi, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen iş kısımları için ise, alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenir.

…

(7) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen işlerin alt yüklenicileri için; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmek ve idare tarafından o işin kısmî kabulü veya esas sözleşmeye konu işin kabulü yapılmak şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi  zorunludur. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı  asıl işin toplam sözleşme bedelini aşamaz.” hükmü, 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

… ” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 72.5’inci maddesinde “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesi çerçevesinde, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belge düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler için; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmek ve idare tarafından o işin kısmî kabulü veya esas sözleşmeye konu işin kabulü yapılmak şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınarak “Alt Yüklenici İş Bitirme” belgesi düzenlenecektir. Ancak, belge düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı alınmaksızın çalıştırılan alt yükleniciler için alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenemeyecek ve bu kapsamdaki işler idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilemeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, idarece ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimi yeterlik koşulunu sağlamak üzere; iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan bir özel hukuk tüzel kişisine bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen “Tüpraş Rafinerilerinden Trabzon Ortahisar Belediyesi Asfalt Şantiyesine Bitüm Nakli” işine ait “Alt Yüklenici (Taşeron) Sözleşmesi” isimli bir sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen fatura ile personel çalıştırıldığına dair belgelerin sunulduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, bahse konu sözleşmenin 2015/158086 İKN’li ihale kapsamında temini gerçekleştirilen “Tüpraş Rafinerilerinden Trabzon Ortahisar Belediyesi Asfalt Şantiyesine Bitüm Nakli” işinin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, bahse konu ihalenin İdari Şartnamesi’nin 18.1’inci maddesinde ihale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı yönünde düzenleme bulunduğu tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, bahsi geçen Tebliğ’in 72.5’inci maddesinde ifade edildiği üzere, belge düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı alınmaksızın çalıştırılan alt yükleniciler için alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenmesi veya bu kapsamdaki işlerin idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından, idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağlayamaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan sözleşme, fatura, SGK belgeleri vb. argümanlar sunulmak suretiyle gerçekleştirildiği ortaya konmuş olan bir işin, fiili veya hukuki birtakım gerekçelerle gerçekleştirilmemiş olduğu iddiasına yönelik olarak eldeki belgeler üzerinden bir değerlendirmede bulunmak mümkün olmayıp, bahse konu hususlar hakkında, başvuru halinde, adli mercilerce ilgili mevzuat uyarınca araştırma yapılabilecektir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Ş…h Can Petrol İnşaat Nakliye Madencilik Gıda Otomotiv Emlakçılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.