Danışmanlık Hizmet Alımında avukatlar için ön yeterlik başvuru zarfının yapıştırılan kısmında imza bulunması ancak kaşe bulunmaması mevzuat açısından yeterli olur mu?

Kamu İhale Kurulunun 2012/UH.I-3570 Sayılı Kararında:

4734 sayılı Kanun’un Danışmanlık Hizmet İhaleleri ile İlgili Özel Hükümlerin düzenlendiği beşinci bölümünde danışmanlık hizmet alımı ihalelerinin nasıl yapılacağına ilişkin özel hükümlere yer verilmiştir. Anılan Kanun’un 48’inci maddesinde hangi işlerin danışmanlık hizmeti ihaleleri kapsamında yapılacağı belirtilmiş ve danışmanlık hizmetlerinin bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler ihale usulü ile ihale edileceği, 50’nci maddesinde de ihaleye davet edilecek aday sayısının 3’ten az olması halinde davet mektubunun gönderilmeyeceği ve ihalenin yapılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ön yeterlik başvurularının alınması ve açılması” başlıklı 53’üncü maddesinde;

“(1) Ön yeterlik başvurularının alınması ve açılmasına ilişkin işlemler; Kanun, bu Yönetmelik ve tip ön yeterlik şartnamesinde belirtilen esaslar çerçevesinde standart formlar kullanılarak gerçekleştirilir.

(2) Ön yeterlik belge kontrol tutanağı, başvuru zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun içerecek şekilde düzenlenir.

(3) Hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda, sunulan zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, adaylarca sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu, Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. Bu tutanağın komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz.”hükmüne,

Danışmanlık Hizmet Alımlarında Uygulanacak Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Ön yeterlik başvuru belgelerinin sunulması” başlıklı 18’inci maddesinde;

“18.1. Başvuru mektubu ve bu Şartname ile istenilen bütün ön yeterlik başvuru belgeleri, bir zarfa veya pakete konulur. Zarfın üzerine adayın adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, başvurunun hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan İdarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri aday tarafından imzalanarak, mühürlenir veya kaşelenir.

18.2. Ön yeterlik başvuruları, ön yeterlik dokümanında belirtilen son başvuru saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında İdareye (ön yeterlik başvurularının sunulacağı yere) teslim edilir. Bu saatten sonra yapılan ön yeterlik başvuruları kabul edilmez ve açılmadan adaya iade edilir. Bu durum bir tutanakla tespit edilir….” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Ön yeterlik başvurularının alınması ve açılması” başlıklı 19’uncu maddesinde;

“…

19.2. İhale komisyonunca, ön yeterlik başvurularının alınması ve açılmasında aşağıda yer alan usul uygulanır:

19.2.1. İhale komisyonu tarafından son başvuru tarih ve saatinde ön yeterlik değerlendirmesine başlanır. Bu saate kadar yapılan başvurular bir tutanakla tespit edilir ve hazır bulunanlara duyurulur.

19.2.2. İhale komisyonu başvuru zarflarını alınış sırasına göre inceler. Bu incelemede, zarfın üzerinde adayın adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, başvurunun hangi işe ait olduğu, ihaleyi yapan İdarenin açık adresi ve zarfın yapıştırılan yerinin aday tarafından imzalanıp kaşelenmesi veya mühürlenmesi hususlarına bakılır. Bu hususlara uygun olmayan başvuru zarfları, bir tutanakla belirlenerek değerlendirmeye alınmaz.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Ön yeterlik başvurularının değerlendirilmesi” başlıklı 20’nci maddesinin 20.4 alt maddesinde; “20.4. Bu işlemden sonra, başvuru belgeleri tam ve usulüne uygun olan adayların genel uygunluk şartlarına sahip olup olmadıkları kontrol edilir. Genel uygunluk şartlarını taşımayan adaylar yeterli kabul edilmez ve değerlendirme dışı bırakılır. Genel uygunluk kriterlerini sağlayan aday sayısının üçten az olması durumunda ihale iptal edilir.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “İhalenin iptali” başlıklı 22’nci maddesinde;

“22.1. Ön yeterlik değerlendirmesi sonucu ihaleye davet edilebilecek aday sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilecektir.

22.2. İhalenin iptal edilmesi halinde durum bütün adaylara veya isteklilere bildirilir.

22.3. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle adaylar veya isteklilerce İdareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.”düzenlemesine yer verilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Reklam yasağı” başlıklı 55’inci maddesinde:

“Avukatlar iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kağıtlarında avukat unvanı ve akademik unvanlarından başka bir sıfat kullanmaları yasaktır.

Bu yasak, ortak avukatlık bürosu ve avukatlık ortaklığı hakkında da uygulanır.

Yukarıdaki yasaklara ilişkin esaslar Türkiye Barolar Birliğince düzenlenecek yönetmelikle belirlenir.”hükmü,

Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliği’nin “Basılı evrak” başlıklı 6’ncı maddesinde:

“Başlıklı kağıtlar kartvizitler ve diğer basılı evrak, reklam niteliği taşıyacak aşırılıkta olamaz.

Başlıklı kağıtlarda, kartvizitlerde ve diğer basılı evrakta; sadece avukatlık unvanı, varsa akademik unvan, adı ve soyadı, adres, telefon-faks numaraları, internet ve eposta adresleri ile bağlı bulunulan; baro ve Türkiye Barolar Birliği sicil numaraları, vergi dairesi ile vergi sicil numarası Türkiye Barolar Birliği ve/veya kayıtlı bulunduğu baronun amblemi yer alabilir.

Birlikte çalışma halinde; “avukatlık bürosu” ibaresi, avukatlık ortaklığı halinde “avukatlık ortaklığı” ibaresi ve ortaklıkta yer alan avukatların ad ve soyadlarının yer alması da zorunludur.

Ortaklığa mensup avukatların, başlıklı kağıtlarında, kartvizitlerinde ve diğer basılı kağıtlarında; büro yada ortaklığın adı yanında, kendi ad ve soyadlarını da kullanmaları zorunludur.

Başlıklı kağıtlarda, kartvizitlerde ve diğer basılı kağıtta avukat unvanı ve akademik unvan dışında; emekli yargıç, emekli savcı, emekli noter, hukuk uzmanı, marka-patent vekili, sigorta uzmanı, bilirkişi, bakan, milletvekili ve benzeri sıfatlar kullanılamayacağı gibi kamu kurum ve kuruluşu ile özel kurum ve kuruluşlardaki, siyasi partilerdeki geçmiş ve mevcut görevler belirtilemez. Barolar ve Türkiye Barolar Birliği organlarında geçmişte görev alan avukatlar bu unvanlarını kullanamazlar. Halen görevli olanlar bu unvanlarını; ancak bu görevin ifasında ve bu görevleri ile sınırlı olmak kaydıyla kullanabilirler.

Başlıklı kağıtlarda, kartvizitlerde ve diğer basılı evrakta; avukatın veya avukatlık ortaklığının ad ve unvanını belirtme amacını taşıyan her türlü yazı, deyim, resim, kayıtlı bulunduğu baro veya Türkiye Barolar Birliği amblemi dışında amblem ve şekiller yer alamaz.

Avukatlık hizmeti, hiçbir unvan altında marka tesciline konu olamaz; bu yolda başvuruda bulunulamaz.

Bu yönetmelik kapsamında olanlar mühür biçiminde damgalar kullanamazlar” hükmü yer almaktadır.

İddia konusuna açıklık getirmek için 15.08.2012 tarih ve 14735 sayılı yazı ile Türkiye Barolar Birliğinden iddia konusu husus, ihale dokümanı ile mevzuat hükümleri belirtilerek anılan Şartname maddesi uyarınca ihaleye katılacak adaylar tarafından sunulan ön yeterlik başvuru zarfının yapıştırılan yerinin aday tarafından imzalanarak, mühürlenmesi veya kaşelenmesi gerektiği belirtilerek 1136 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca avukatların mühür veya kaşe kullanmalarının mümkün olup olmadığı, ayrıca kaşe veya mühür kullanmalarını engelleyen bir düzenlemenin bulunup bulunmadığı hususlarında bilgi istenilmiş Türkiye Barolar Birliğinden gelen 27.08.2012 tarih ve 4601 sayılı yazıda;

“… “Avukatların kaşe veya mühür kullanmalarında herhangi bir engel bulunup bulunmadığına” ilişkin görüş talebiniz avukatların 1136 sayılı Avukatlık Kanunun uyarınca uymakla yükümlü bulunduğu Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinin son fıkrasında “Bu Yönetmelik kapsamında olanlar mühür biçiminde damgalar kullanamazlar” şeklinde düzenlenen hükümle cevaplandırılmış olup anılan hukuki düzenleme yazımız ekinde sunulmaktadır.

Bahsi geçen konu, reklam yasağı kurallarının ihlali niteliği taşıdığından, konunun ilgili Baro nezdinde disiplin hukuk yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira; disiplin soruşturma ve kovuşturmaları 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 134 ve devamı hükümlerinde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde Baro Yönetim ve Disiplin Kurulları tarafından yürütülmekte, ancak Baro tarafından tesis edilen kararların Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu veya Disiplin Kuruluna intikali halinde, ilgili mevzuat uyarınca, demokratik esaslar ve objektif kriterler gözetilerek Türkiye Barolar Birliğince itirazen incelenip karar verilmektedir” denilmiştir.

Anılan mevzuat ve Ön Yeterlik Şartnamesi’nin ilgili hükümleri gereğince ön yeterlik başvuru zarfının yapıştırılan yerinin aday tarafından imzalanarak, mühürlenmesi veya kaşelenmesi gerekmekte olup, ihale komisyonu tarafından başvuru zarflarının incelenmesinde, zarfın yapıştırılan yerinin aday tarafından kaşelenmediği veya mühürlenmediğinin tespit edilmesi durumunda bu hususun bir tutanakla tespit edilmesi ve başvurunun değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Öte yandan Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 18’inci maddesinde zarfın yapıştırılan yerinin aday tarafından imzalanmasının, mühürlenmesinin veya kaşelenmesinin istenilmesindeki amaç ön yeterlik/ihale tarih ve saatine kadar verilen ön yeterlik/teklif zarflarının idare yetkililerince ve/veya söz konusu zarfları idareye teslim eden ilgililer (ihaleye teklif veren aday ve/veya isteklinin zarflarını teslim eden kişiler, söz konusu zarfların postayla gönderilmesi halinde bu zarfları idareye getiren kişiler vb.) tarafından zarfların açılmadığının tespitine yönelik alınan bir tedbirdir. Bu bağlamda bahse konu ihalede de aynı yöntem takip edilerek bu düzenleme Ön Yeterlik Şartnamesi’nin ilgili maddelerinde düzenlenerek ihale dokümanını alan/indiren tüm adaylara duyurulmuştur. Ayrıca bahse konu ihalede 41 adet ihale dokümanı satın alınmış/indirilmiş, 12.06.2012 tarihinde yapılan ön yeterlik aşamasına ise 25 aday katılmış, bu adaylardan sadece 8 adayın ön yeterlik zarfının yapıştırılan yerinin kaşelenmediği, diğer adayların tamamının kaşe kullanılmak suretiyle ön yeterlik zarfının düzenlendiği anlaşılmıştır.

1136 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde reklam yasağının avukatların tabelaları ve basılı evraklarına ilişkin düzenlemeleri içerdiği, Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinde ise basılı evrakların başlıklı kağıtlar, kartvizitler ve diğer basılı evraklar olarak açıkça belirtildiği ve belirtilen bu basılı evraklar üzerinde mühür biçiminde damgaların kullanılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu bağlamda ön yeterlik başvuru zarfları söz konusu mevzuat hükümleri çerçevesinde basılı evrak olarak değerlendirilmeyeceğinden başvuru sahibinin Danışmanlık Hizmet Alımlarında Uygulanacak Ön Yeterlik Şartnamesinin 18 ve 19’uncu maddeleri uyarınca “Ön Yeterlik Başvuru Zarfının yapıştırılan kısmında imza bulunmasına rağmen kaşe bulunmadığı” gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihaleye davet edilecek aday sayısının 3’ten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.