Danıştayın Yapım İşleri ve Hizmet Alımı İhalelerinde Aşırı Düşük Sorgulama İle İlgili Yürütmeyi Durdurma Kararı Ve Sonrası…

6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun[1] ile 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde aşırı düşük sorgulama ile ilgili değişikliğe gidilmiş, Kanununda yapılan değişikliklere uyum sağlanması ve yargı kararlarının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla da Uygulama Yönetmelikleri ve Kamu İhale Genel Tebliğinde değişiklikler yapılmış, bu değişiklikler 07/06/2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu değişikliklerle daha önce yapım işleri ihalelerinde yer alan sınır değer ve aşırı düşük sorgulama ile ilgili benzer düzenlemeler, hizmet alımı ihalelerine özgü bir biçimde sınır değer hesaplama ve aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasını uygulamaya koymuştur. Aynı zamanda Yapım işleri ihaleleri ve hizmet alımı ihalelerinde idari şartnamelerinin 33 üncü maddesine ihaleyi yapan idare tarafından aşağıdaki (I), (II) ve (III) numaralı seçeneklerden biri seçilerek düzenlenebileceği düzenlemesi getirilmiş ancak yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına eşit ve bunun üzerinde olan ihalelerde (III) numaralı seçeneğin kullanılamayacağı belirtilmiştir.

(I) İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat Yapım İşlerinde ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerinin kesin teminat başlıklı maddesinin ikinci fıkralarında yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.

(II) Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında olan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması veya Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin veya hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat Yapım İşlerinde ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerinin kesin teminat başlıklı maddesinin ikinci fıkralarında yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.

(III) Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.

Mal alım ihalelerinde ise aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesinde Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmemiştir.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malların özgünlüğü,

gibi hususlarda isteklinin yaptığı yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

Aşırı düşük tekliflerin değerlendirmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.

İdare tarafından idari şartname ile belirlenen üç seçenekten birisi tercih edilmektedir. İsteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesi aşamasında belirlenen tercih doğrultusunda işlem tesis edilmektedir.

Danıştay 13. Dairesince;

17.02.2015 tarih ve 2014/2580 Esas numaralı kararıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin uygulamayı düzenleyen 60 ncı maddesinin 2, 3 ve 4 üncü fıkralarının,

11.03.2015 tarih ve 2014/3466 Esas numaralı kararıyla 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 29. maddesinin (Uygulama Yönetmeliğine ekli Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 33’üncü maddesinin)

yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir.

İki Danıştay Kararında da aşağıdaki ortak gerekçeler gösterilerek yürütmeyi durdurma kararı verilmiştir;

“Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesiyle, aşırı düşük tekliflerin esas olarak reddedileceği düzenlenmiş, ancak bu tekliflerin reddi, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin ayrıntılı açıklama istenilerek açıklama yapılmaması veya açıklamanın yeterli bulunmaması şartına bağlanmış, maddenin son fıkrasında da Kamu İhale Kurumu’na ihale konusu işin türü, niteliği, yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usuüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirleme, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesi, ayrıca yaklaşık maliyeti 8’inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapma yetkisi verilmiş; ancak Kanun’da sayılan bu yetkilerin kullanılmasında Kurum tamamen serbest bırakılmayıp, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulünün dikkate alınması öngörülmüştür.

Dava konusu düzenlemeyle yapım işi ihalelerinde/hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama isteme zorunluluğu kaldırılmış, Kamu İhale Kurumu hizmet alımı ihalesinin yaklaşık maliyetine göre idarelere takdir yetkisi tanımış, bu kapsamda idarelere, yaklaşık maliyeti Kanun’da belirtilen eşik değerin yarısını geçmeyen hizmet alımı ihalelerinde; aşırı düşük teklif açıklaması istemeksizin ihaleyi sonuçlandırma, aşırı düşük teklif açıklaması istemeksizin aşırı düşük teklif sahiplerini değerlendirme dışı bırakma, aşırı düşük teklif açıklaması isteyip bunu değerlendirerek sonuçlandırma yetkisi, yaklaşık maliyeti Kanun’da belirtilen eşik değerin yarısına eşit veya daha yüksek olan hizmet alımı ihalelerinde; aşırı düşük teklif açıklaması istemeksizin ihaleyi sonuçlandırma, aşırı düşük teklif açıklaması isteyip bunu değerlendirerek sonuçlandırma yetkisi tanınmış, söz konusu yetkinin idarelerce nasıl kullanılacağı da ihale ilanında ve dokümanında hüküm bulunması şartına bağlanmıştır.”

Dosyanın incelenmesinden; Dairemizin 31.10.2014 tarih ve E:2014/2580; 27.11.2014 tarih ve E:2014/3466 sayılı ara kararlarıyla, davalı idareden; Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesinin 3. fıkrasında; Kurum’un ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan teklifleri bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkili olduğu kurala bağlandığından, anılan hüküm uyarınca Kamu İhale Kurumu’nca ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre herhangi bir çalışma yapılıp yapılmadığının, aşırı düşük teklif açıklaması yapılması/yapılmaması hususunda ihale dokümanında belirtilmesi şartıyla ihaleyi yapan idarelere takdir yetkisi tanınmasının sebeplerinin sorulmasına karar verildiği; davalı idare tarafından ara kararına verilen cevapta; Kurum tarafından aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi konusunda idarelerin katılımlarıyla iki toplantı yapıldığı; idarelerin faaliyet sahaları, ihtiyaçları, hizmet işlerinin tür ve niteliklerine göre farklı yaklaşımda bulundukları; Kanun’un anılan maddesinde Kurum’a verilen yetkinin genel kural koymaya ilişkin olduğu; bu kapsamda hizmet işinin ihtiyaç programını, projelerini, ihale dokümanını hazırlayan, hizmet alımı yapacak idarenin karar vermesinin uygun olduğu, bu suretle ihtiyaçlara cevap verebilecek esnek bir yapının kurulmasının amaçlandığının belirtildiği; Kanun’un Kurum’a verdiği yetki kapsamında dava konusu düzenleme çalışmalarında ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre herhangi bir çalışma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesine aykırı olarak, dava konusu düzenlemeyle, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre herhangi bir çalışma yapılmadan, ayrıca Kanun koyucu tarafından Kamu İhale Kurumu’na yetki verilmesine rağmen, hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sahiplerinden açıklama isteme zorunluluğu kaldırılarak, ihale ilanında ve dokümanında hüküm bulunması şartıyla bu konuda düzenleme yapma yetkisinin ihaleyi yapan idarelere bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”

Danıştay Kararında Sonra Kamu İhale Kurumu Ve İdareler Ne Yapacak?

Danıştay 13. Dairesince, 17.02.2015 tarih ve 2014/2580 Esas numaralı kararıyla 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Sınır değer ve aşırı düşük teklifler başlıklı 60’ıncı maddesinin 2. 3 ve 4. fıkraları ile 11.03.2015 tarih ve 2014/3466 Esas numaralı kararıyla 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 29. maddesinin (Uygulama Yönetmeliğine ekli Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 33’üncü maddesinin) yürütmesi durdurulmuştur.

Kamu İhale Kurumu (KİK) tarafından Danıştay’ın kararlarında belirtilen ortak gerekçeler göz önünde bulundurarak ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre kriterlerin belirlenmesi, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gereken veya gerekmeyen ihalelerin spesifik olarak belirlenmesi/niteliklerinin tanımlanması ile hangi ihalelerde sınır değerin altındaki tekliflerin reddedileceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Danıştay’ın yürütmeyi durdurma verdiği Kararların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren KİK tarafından düzenleme yapılana kadar yeni çıkılacak ihalelerde (ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelerden ihalesi henüz yapılmamış olanlar dahil) Kamu İhale Kanununun 38 ici maddesinin 1 ve 2 nci fıkra hükümleri uyarınca sınır değerin altındaki tüm tekliflerin sorgulanması gerektiği düşünülmektedir. Diğer taraftan idareler, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını EKAP üzerinden hazırlanmakta ve kayıt altına olduğundan söz konusu hususun KİK tarafından Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararlarında belirtilen hususlar yapılana kadar yürütmesi durdurulan Yönetmelik Maddelerinin EKAP’ta hazırlanan tip idari şartnamesinin 33’üncü maddesindeki seçeneklerden sınır değerin altındaki tüm tekliflerin sorgulanacağına ilişkin seçeneğin dışındaki seçeneklerin kaldırılması veya KİK tarafından Danıştay kararı ile ilgili açıklama yapılarak Danıştay Kararlarından sonra ihaleye çıkacak idarelerin yapması gereken sorgulamalara açıklık getirmesi gerekmektedir.