Hizmet ihalesine ait Sözleşme Tasarısı’nda “hakedişin düzenlenmesine müteakip en geç 120 (Yüzyirmi) gün içerisinde ödeneceği” yönünde bir düzenlemenin yapılamayacağı hk.

 BAŞVURU SAHİBİ:

Universal Tıbbi Malz. Tur. Teks. Otom. Rek. Bilgis. Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tunceli İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1031923 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık 3 Kısım Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tunceli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 21.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık 3 Kısım Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Universal Tıbbi Malz. Tur. Teks. Otom. Rek. Bilgis. Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti. nin 14.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.11.2022 tarih ve 62462 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.11.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1361 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Tunceli Devlet Hastanesi Baştabipliğinin, Döner Sermaye veya Genel Bütçe Muhasebe Birimindeki ilgili bütçe kaleminden ödenmesi ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Her ay veya Hakedişin Düzenlenmesine müteakip en geç 120 (Yüzyirmi) gün içererisinde ödenecektir.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu şöyle ki;

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

…

Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesine yer verildiği,

Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi uyarınca hakediş raporunun tahakkuka bağlandığı tarihten başlamak üzere otuz gün içinde ödeme yapılması gerektiği, öte yandan Muhasebat Genel Müdürlüğü’nün 07.03.2009 tarihli ve 27162 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 29 sıra numaralı Genel Tebliği’nde “Harcama Birimlerince Yapılması Gereken İşlemler” başlığı altında ödeme emri ve kanıtlayıcı belgeler ile giderlerin tahakkuk edeceğinin belirtildiği,  bu doğrultuda faturanın idareye ulaştırıldığı tarihten itibaren 120 gün içinde nakit durumuna göre ödemenin yapılacağına dair 12.1’inci maddedeki düzenlemenin, tahakkuk tarihinden başlamak üzere otuz gün içinde ödeme yapılması gerekliliğinin karşılanıp karşılanmayacağı hususunda belirsizliğe yol açtığı, ayrıca 12.1.1’inci maddeye göre hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı dikkate alındığında, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten itibaren 120 gün içinde işletmenin nakit durumuna göre ödeneceğine dair 12.1’inci maddedeki diğer düzenlemenin de tahakkuk tarihinden başlamak üzere otuz gün içinde ödeme yapılması gerekliliğine aykırılık teşkil ettiği, netice itibarıyla hakediş ödemelerine ilişkin farklı düzenlemelerin mevzuata aykırılık, belirsizlik ve çelişkiler barındırdığı ve bu durumun sözleşmenin uygulanması aşamasında sorunlara neden olacağı,

Mevzuata aykırı düzenlenmiş bir sözleşme tasarısı ile işin ihale edilmesinin, ihale ve sözleşmenin uygulanması aşamasında hukuki sorunlara neden olacağından, teklif vermeye engel olacağı, iddia edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

f) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı.

…” hükmü,

 Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “…Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

…

…Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” hükmü,

 İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 AYLIK 3 KISIM LABORATUVAR HİZMET ALIMI

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

…

1. e) Miktarı:  1. Kısım Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Cihaz Kullanımı Uygulaması hizmet alımı(Biyokimya/ Hormon): 23.223.996,80 Puan
2. Kısım Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Cihaz Kullanımı Uygulaması hizmet alımı Tam İdrar Analizi(Strip Mikroskopi): 759.500 Puan
3. Kısım Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Cihaz Kullanımı Uygulaması hizmet alımı (Sedimantaston): 138.600 Puan

…

1. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Tunceli Devlet Hastanesi”düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Tunceli Devlet Hastanesi Baştabipliğinin, Döner Sermaye veya Genel Bütçe Muhasebe Birimindeki ilgili bütçe kaleminden ödenmesi ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Her ay veya hakedişin düzenlenmesine müteakip en geç 120 (Yüzyirmi) gün içerisinde ödenecektir.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif almak suretiyle kısmi teklif alınmak suretiyle 21.11.2022 tarihinde gerçekleştirilen başvuru konusu ihalede 19 adet doküman indirildiği, ihaleye 4 isteklinin katıldığı, karar tarihi itibariyle ihale komisyonu kararı alınmadığı başvuru sahibi tarafından ihaleye teklif sunulmadığı tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde, sözleşme bedelinin Genel Şartname’nin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla madde düzenlemesi kapsamında yer verilen plan ve şartlar çerçevesinde ödeneceğinin öngörüldüğü, söz konusu maddenin devamında öncelikle her ay veya hakedişin düzenlenmesine müteakip en geç 120 (Yüzyirmi) gün içerisinde ödeneceği düzenlemesine, sonrada hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde, hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı belirtilmiş olup bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılması gerektiği düzenlenmektedir. Söz konusu madde ile, hakediş raporunun tahakkuka bağlanması hususunun otuz günlük süreyle kısıtlanması, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla hakediş raporunun tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen süre dışında bir süre belirlenmesi noktasında idarenin yetki ve sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılmıştır. Ancak anılan Şartname maddesinde, ödemenin tahakkuk işleminin gerçekleştirildiği tarihten başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği öngörülmüş olup ödeme süresinin belirlenmesi hususunda (farklı bir süre belirleme yönünden) idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmıştır.

Yukarıda alıntılanan Sözleşme Tasarısı düzenlemeleri incelendiğinde; 12.1.1’inci maddede hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere 30 gün içinde de ödemenin yapılacağı düzenlenmiş olmakla beraber; her ay veya hakedişin düzenlenmesine müteakip en geç 120 (yüzyirmi) gün içerisinde ödeneceği düzenlemesine de yer verildiği, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın bahse konu maddesinde hakediş ödemelerinin süresine ilişkin iki farklı düzenlemeye yer verildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde;

–Hizmet İşleri Genel Şartnamesi uyarınca hakediş raporunun tahakkuka bağlandığı tarihten başlamak üzere otuz gün içinde ödeme yapılması gerektiği;

–Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde, ödemenin tahakkuk işleminin gerçekleştirildiği tarihten başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği öngörülmüş olup ,

–ödeme süresinin belirlenmesi hususunda (farklı bir süre belirleme yönünden) idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği, buna rağmen  Sözleşme Tasarısı’nda “hakedişin düzenlenmesine müteakip en geç 120 (Yüzyirmi) gün içerisinde ödeneceği” yönünde bir düzenlemeye yer verildiği, idarece şikayete verilen cevapta da herhangi bir olumsuzluk veya ödenek aksaklığı durumunda ise hakediş ödemelerinin 120 gün içerisinde yapılacağının belirtildiği, anılan düzenlemenin  Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne uygun olmadığı,

Öte yandan, Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesi mevzuata uygun şekilde düzenlenmiş olmakla beraber, aynı madde kapsamında yer verilen “her ay veya hakedişin düzenlenmesine müteakip en geç 120 (yüzyirmi) gün içerisinde ödeneceği” yönünde düzenlemenin hakediş ödeme sürelerine ilişkin belirsizlik ve çelişkiler barındırdığı ve bu durumun sözleşmenin uygulanması aşamasında sorunlara neden olabileceği anlaşılmış; bu nedenlerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

……………

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.