İdarece yüklenicinin iş veya meslek ahlakına aykırı bir faaliyette bulunduğunun tespitinin yüklenici tarafından da kabul edilerek onaylanması zorunluğu var mıdır?

Toplantı No

: 2015/036

Gündem No

: 51

Karar Tarihi

: 03.06.2015

Karar No

: 2015/UY.II-1567

Şikayetçi: 

T…r Yolasfalt nak. ve inş. san. ve tic. ltd. şti.- Z…G yol yapım inş. taah. ve tic. ltd. şti.- Y…a inş. Tem. San. Ltdç şti. 

İhaleyi Yapan Daire: 

A…ı Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

11.05.2015 / 41044 

Başvuruya Konu İhale: 

2015/31375 İhale Kayıt Numaralı "A…ı İlçesi Kuzey Bölgesi Yol Üst Yapısı Yapım İşi" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

… 

BAŞVURU SAHİBİ:

T…r Yol Asfalt Nak. ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Z…G Yol Yapım İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.- Y…a İnş. Tem. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Osman Yılmaz Mah. 644 Sok. No: 3/1 Gebze/KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

A…ı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

A…ı Belediyesi Teknik Birimler Şantiyesi Dağdibi Mah. Enka Okulları Cd. No: 9 A…ı/SAKARYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/31375İhale Kayıt Numaralı “A…ı İlçesi Kuzey Bölgesi Yol Üst Yapısı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            A…ı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 10.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “A…ı İlçesi Kuzey Bölgesi Yol Üst Yapısı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak T…r Yol Asfalt Nak. ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Z…G Yol Yapım İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.- Y…a İnş. Tem. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 24.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.04.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.05.2015 tarih ve 41044 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/1251 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde yer alan ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı hükmüne istinaden değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak idarenin iş ortalıklarının özel ortağı Y…a İnş. Tem. San. Ltd. Şti. tarafından 2013/107329 ihale kayıt numaralı A…ı muhtelif arka sokakların asfalt yol yapım işine ilişkin sözleşmenin yürütülmesi sırasında idare tarafından yapılan tespitlerin Kanun’da belirtilen iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetler olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu işin hava şartları sebebiyle geciktiği, ayrıca işin yalnızca asfalt seriminden oluşmadığı, asfaltın uygun koşullarda üretimi nakli işlerden de inşaat mühendisinin sorumlu olduğu bu sebepten inşaat mühendisinin sürekli olarak iş başında bulunmadığı iddiasının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “A…ı İlçesi Kuzey Bölgesi Yol Üst Yapısı Yapım İşi” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise Şartname ekinde,

şeklinde yer verildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde, idarenin tanımı “İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar” şeklinde yapılmış olup anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde,

“… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

f)   İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında   iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale Dışı Bırakılma ve İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 51’inci maddesinde “Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır…” hükmü,.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde “ 17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden, ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, yasak fiil ve davranışların yanında, bu fiil veya davranışlar içine girmeyen sözleşme hükümlerine aykırı davranışların, idareye zarar verecek fiil ve davranışların ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlarının iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirileceği anlaşılmaktadır. Somut olayda, aşağıda da açıklandığı üzere, başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağının aynı idareye yaptığı bir iş sırasında, sözleşme hükümlerine aykırı bazı davranışları, idarece, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi gereğince, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet olarak değerlendirildiği ve başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasının tetkikinde, A…ı Belediye Başkanlığının 2013/107329 ihale kayıt numaralı “A…ı Muhtelif Arka Sokakların Asfalt Yol Yapım İşine” ilişkin olmak üzere başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı Y…a İnş. Tem. San. Ltd. Şti.nin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği, sözleşme süresi sonunda işin %32 seviyesinde olduğuna ilişkin A…ı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından tutanak tutulduğu, söz konusu tutanakta ilgili işin yüklenicisi olan Y…a İnş. Tem. San. Ltd. Şti.nin temsilcisinin de imzasının yer aldığı, ilgili sözleşmenin 25’inci maddesi gereği 20 gün süreli %0,05 oranında gecikme cezası uygulanacağı ve işin 20 gün içerisinde tamamlanmaması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin fesih edileceğinin idarece istekliye bildirildiği, yüklenicinin işi 18 gün gecikmeli olarak tamamladığı, istekliye para cezası kesildiği ayrıca idare tarafından aynı sözleşmenin 23.1’inci maddesi gereği iş yerinde bulundurulması gereken bir adet inşaat mühendisi ve bir adet harita mühendisinin bazı günlerde iş başında bulunmadığının tespit edildiği, buna ilişkin idarece tutanak düzenlendiği ve para cezası kesildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’a göre yapılan ihalelere katılan bir isteklinin, Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendine göre ihale dışı bırakılabilmesi için idareye yüklenici sıfatıyla yaptığı işler sırasında sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlarda bulunması ile bu hususun idare tarafından ispat edilmesini sağlayacak şekilde kayıt altına alınmış olması gerekmektedir.

Ayrıca; yüklenici ile yapılan sözleşme hükümleri çerçevesinde yüklenicinin işin yerine getirilmesi sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı bir faaliyette bulunup bulunmadığının idarece yapılan değerlendirme sonucunda belirleneceği, bu hususta idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, buna karşın idarece yapılan iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet tespitlerinin, yüklenici tarafından da kabul edilerek onaylanması zorunluğunun bulunmadığı görülmektedir.

4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı çerçevesinde yapılan değerlendirmede, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan T…r Yol Asfalt Nak. ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Z…G Yol Yapım İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.- Y…a İnş. Tem. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Y…a İnş. Tem. San. Ltd. Şti.nin ihaleyi yapan A…ı Belediye Başkanlığının 2013/107329 ihale kayıt numaralı A…ı muhtelif arka sokakların asfalt yol yapım işinin yüklenicisi olduğu, yüklenim konusu işin yapılması sırasında sözleşme hükümlerine aykırı fiil ve davranışlarda bulunduğunun idarece tespit edildiği ve bu durumun ispat edilmesini sağlayacak şekilde kayıt altına alındığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; itirazen şikâyet başvurusunda bulunan istekli tarafından ihaleyi yapan idareye yapılan yüklenim konusu iş sırasında 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendi çerçevesinde iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakılması işleminin ilgili Kanun ve mevzuatına uygun olduğu değerlendirilmiş ve başvuru sahibi isteklinin ilgili iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.