İdari şartnamede Kanun’un “Kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.” hükmüne aykırı hükümler konulabilir mi? Yaptırımı nedir?

Kamu İhale Kurulunun 2013/UH.I-4266 Sayılı Kararında:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,

İdari Şartname’nin 47’inci maddesinde,

“b) Sosyal Sigortalar Mevzuatı ile her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuata göre işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkarılması ve benzeri konularda tüm sorumluluk Yükleniciye ait olup, İdare sorumlu tutulamayacaktır.

c) Yüklenici; 4857 sayılı İş Kanunu ve diğer İş Hukuk Mevzuatı; İşsizlik Sigortası Kanunu ve Sosyal Güvenlikle ilgili diğer mevzuat, Vergi Kanunu ve vergi ile ilgili diğer mevzuat ve işveren-işçi ilişkisi nedeniyle diğer mevzuattan kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülükleri nedeniyle sözleşme bedeli dışında hiçbir bedel Yükleniciye ödenmez.

ç) Hangi nedenle olursa olsun gerek işçi ücretleri (ücret, fazla mesai, ücretli izin, ihbar ve kıdem tazminatı vb. işçilik hakları) ve  bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalıkları gibi nedenlerle İdare, Yüklenici işçilerine ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, Yüklenici firma bu ödemeleri rücuen İdareye derhal ödemekle yükümlüdür.

d) Ayrıca yüklenici işçilerinin; ücret, fazla mesai, ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı vb. işçilik hakları ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi taleplerle İdareye ya da Yükleniciye ya da İdare ve yükleniciye birlikte dava açılması durumunda, dava konusuna, dava kısmen açılmış olması durumunda alacağın tümüne göre, davanın kabulü halinde İdarenin ödemek zorunda kalabileceği ( faiz, yargılama gideri, vekâlet ücreti vb dâhil) bedellere karşılık İdare tarafından belirlenen meblağ Yüklenici tarafından güvence olarak İdareye yatırılacaktır.”

Dava sonucu İdare tarafından yapılacak tüm ödemeler, tutulan bedelden düşülür, tutulan bedelin İdare tarafından yapılan ödemeyi yetmemesi halinde İdare, eksik kalan miktar Yüklenici tarafından İdareye ödenecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 36.2 nci maddesinde de aynı düzenlemeler yer almaktadır.

İdari Şartname’nin ilgili düzenlemelerinde, yüklenicinin işçilere karşı yükümlülüklerini yerine getirmesini sağlamak ve idarenin yüklenicinin kusurlu hareketlerinden kaynaklanan herhangi bir yükümlülükle karşı karşıya kalmasını önlemek amacıyla yüklenicinin sorumluluklarının belirtildiği,

İhale mevzuatında taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alındığı, İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan (ç) bendinde yer alan düzenlemesinde ise hangi nedenle olursa olsun idarenin işçilerine ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalması durumunda yüklenicinin bu ödemeleri idareye ödemekle yükümlü olduğunun belirtildiği anlaşılmış olup bu nedenle anılan Şartname’nin 47 nci maddesinin (d) bendinde yer alan “Ayrıca yüklenici işçilerinin; ücret, fazla mesai, ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı vb. işçilik hakları ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi taleplerle İdareye ya da Yükleniciye ya da İdare ve yükleniciye birlikte dava açılması durumunda, dava konusuna, dava kısmen açılmış olması durumunda alacağın tümüne göre, davanın kabulü halinde İdarenin ödemek zorunda kalabileceği ( faiz, yargılama gideri, vekâlet ücreti vb dâhil) bedellere karşılık İdare tarafından belirlenen meblağ Yüklenici tarafından güvence olarak İdareye yatırılacaktır.”  düzenlemesi ile ek bir yükümlülüğün istenilmesinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.  İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.  Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmuştur.