|
BAŞVURU SAHİBİ:
Mustafa Durmaz Gıda Pazarlama İnşaat Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bornova Belediyesi Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/1336165 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı Gıda, İkram Malzemeleri ve Koli Alımı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Bornova Belediyesi Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü tarafından 21.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı Gıda, İkram Malzemeleri ve Koli Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Mustafa Durmaz Gıda Pazarlama İnşaat Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 23.02.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.03.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.03.2024 tarih ve 137130 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.03.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2024/367 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
Bornova Belediyesi Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü’nün 21/12/2023 tarihinde yapmış olduğu, 2023/1336165 ihale kayıt numaralı mal alımı ihalesine istekli olarak katıldıkları ve ihale komisyonu tarafından “İstekli FSM 1453 Turizm Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile faks numaralarının aynı olması ve ihale dokümanı indirme işlemlerini aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirilmesi üzerine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17 ’nci maddesinin (b) ve (d) bendi hükmüne aykırı şekilde ihaleye teklifi verdikleri değerlendirilerek, aynı kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları,
İdarenin ihale komisyon kararına 23.02.2024 tarihinde şikâyet başvurunda bulundukları, idarenin şikâyetlerini reddetme sebeplerinden birisinin, FSM 1453 firması ile beyan edilen faks numaralarının aynı olmasının hayatın olağan akışına ve gerçeğe aykırı olması olarak belirtildiği,
Bekir Tangal olarak sahibi oldukları Mustafa Durmaz Gıda Pazarlama İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ni 25/01/2018 tarihinde Mustafa Durmaz’dan devir aldıkları, 01/02/2018 tarihli, 9507 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nden bu bilginin teyit edilebileceği, devir aldıkları firmanın telefon ve faks numaralarında herhangi bir değişiklik yapmadan kullanmaya devam ettikleri ve halen aktif olarak kullandıkları,
Kendilerine ait olan faks numarasının başka bir firmanın sisteminde kayıtlı olmasının, firmalarının bilgisi ve kontrolü dâhilinde olmayan bir durum olduğu, Türkiye genelinde ihalelere katılım sağlayan herhangi bir firmanın kendi EKAP sistemine, firmalarına ait bir bilgiyi bilerek veya yanlışlıkla kaydetmiş olması sonucunda firmalarının suçlanmasının kanuna ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu,
Firmalarının bir başka firma ile kendi işleyişine ait veya ihalelerle ilgili bir bilgiyi bilerek ve isteyerek paylaşmış olmasının da mümkün olmadığı,
FSM 1453 firması ile ihale dokümanı indirme işleminin aynı IP adresinden yapıldığı ve IP adresinin 85******** şeklinde olduğuna dair yaptıkları itirazın da idarece reddedildiği, firmalarının uzun yıllardır aynı internet ağı ve aynı IP adresini kullandığı, idarenin ihale kararında yazdığı IP numarası açıkça yazılmadığı için de ilgili IP numarasının (85********) firmalarına ait olup olmadığını bilemedikleri, bütün doküman indirme ve teklif işlemlerini aynı adres üzerinden yaptıkları, firmalarına ziyarete gelen bütün misafirlerin interneti rahatça kullanabilmesi için firmalarına ait olan internet ağında şifre bulunmadığı, bu nedenle, şirket sınırları içinde olmadan, internet ağının çekim alanı içinde olan yakın bir bölgede bulunarak da aynı IP adresi kullanılıp herhangi bir işlem yapılabileceği, yine faks numarası konusunda da bilgi ve kontrolleri dışında gerçekleşecek bu işlemin, firmalarının ihale dışı bırakılıp, başka bir firma ile irade birliği içerisinde teklif verdikleri, rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranışta bulunduklarını kanıtlayacak somut bir veri olmadığı,
Birlikte hareket ettikleri iddia edilen FSM 1453 firması ile teklifleri arasında ciddi bir fiyat farkı olduğunun görüleceği, irade birliği içerisinde hareket etmiş olan iki firma arasında bu denli bir fiyat farkı olamayacağı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
j) 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır…” hükmü yer almaktadır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 23’üncü maddesinde (1) İhale ve/veya ön yeterlik dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde görülebilir. Ancak ihaleye katılabilmek için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı e-imza kullanarak indirmesi yeterlidir.…” hükmü bulunmaktadır.
İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 2024 Yılı Gıda, İkram Malzemeleri ve Koli Alımı İşi
b) Türü: Mal alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı: Toplam 46 (kırkaltı) adet mal kalemi olmak üzere gıda, ikram malz.ve koli alımı [Çözünebilir Classic Kahve, Kahve Kreması, Küp Şeker,Damacana Su, Kek, Karıştırıcı, Bardak, Toz İçecek,Bardak Su,Meyve Suyu,Süt,Kuru Meyve Çeşitl.,Aşurelik Buğday,Kuruyemiş Çeşitl.,Kuş Üzümü, Susam,Tarçın,Servis Seti,Kapaklı Karton Kase,Kapaklı Plastik Kap,Çay,Toz Şeker,Salça,Ayçiçek Yağı,Un,Makarna,Şehriye Çeşitl.,Kuru Bakliyat Çeşitl.,Bebe Bisküvisi,Reçel Çeşit.,Siyah Zeytin,Bebek Mamaları,Mukavva Koli.]
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Yüklenici malzemeleri, İdare’nin deposuna (1524/2 Sk.No:1 Doğanlar Mahallesi Prof. Dr. Aysel Bayraktar Kültür Merkezi / Bornova) yada öncesinde bildirilecek olan adrese idarenin belirlediği gün ve saatte teslim edecektir.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.
10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.
10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgelerden, başvuruya konu ihalenin Bornova Belediyesi Sosyal Yardım İşleri Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı Gıda, İkram Malzemeleri ve Koli Alımı İşi” ihalesi olduğu, söz konusu ihalede 10 adet doküman edinildiği, 7 istekli tarafından teklif sunulduğu, 07.02.2024 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi Mustafa Durmaz Gıda Pazarlama İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve FSM 1453 Turizm Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne ait tekliflerin, faks numaralarının aynı olması ve ihale dokümanı indirme işlemlerini aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirilmesi üzerine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (b) ve (d) bendi hükmüne aykırı şekilde ihaleye teklifi verdikleri değerlendirilerek, aynı kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Üreten Temizlik İnş. Kim. Gıd. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi, Mustafa Durmaz Gıda Pazarlama İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından, 20.12.2023 tarihinde 85.******* IP adresi üzerinden ihale dokümanı indirildiği, 21.12.2023 tarihinde 85.******* IP adresi üzerinden teklif gönderildiği, anılan istekli adına teklifi gönderen kişinin Bekir Tangal olduğu, anılan isteklinin teklif mektubu incelendiğinde fax numarasının 236 232 3130 olarak beyan edildiği, söz konusu şirketin ortaklık oranlarına yönelik yapılan araştırma sonucunda şirketin %100 ortaklık oranı ile Bekir Tangal’a ait olduğu, aynı zamanda Bekir Tangal’ın şirketin münferiden temsile yetkili olan şirket müdürü olduğu bilgilerine ulaşıldığı,
FSM 1453 Turizm Gıda Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, 20.12.2023 tarihinde 85. ******* IP adresi üzerinden ihale dokümanı indirildiği, 21.12.2023 tarihinde 21******* IP adresi üzerinden teklifin gönderildiği, anılan istekli adına teklifi gönderen kişinin Mustafa Durmaz olduğu, anılan isteklinin teklif mektubu incelendiğinde fax numarasının 236 232 3130 olarak beyan edildiği, söz konusu şirketin ortaklık oranlarına yönelik yapılan araştırma sonucunda şirketin %100 ortaklık oranı ile Mustafa Durmaz’a ait olduğu, aynı zamanda Mustafa Durmaz’ın şirketin münferiden temsile yetkili olan şirket müdürü olduğu bilgilerine ulaşıldığı,
01/02/2018 tarihli, 9507 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nden Mustafa Durmaz Gıda Pazarlama İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ortaklarından Mustafa Durmaz’ın 600.000,00 TL sermaye karşılığı 24000 adet payını Bekir Tangal’a devrettiği bilgisine yer verildiği tespit edilmiştir.
EKAP üzerinden yapılan inceleme neticesinde, Mustafa Durmaz Gıda Pazarlama İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve FSM 1453 Turizm Gıda Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanının aynı IP adreslerinden indirildiği, teklif verme işlemlerinin farklı IP adresinden gerçekleştirildiği, IP adresinin internete ya da diğer herhangi bir bilgisayar ağına bağlı cihazların, ağ üzerinden birbirlerine veri yollamak için kullandıkları adresleri ve kimlik numaraları olduğu, sistemde aynı IP adresine sahip birden fazla cihaz bulunamayacağı, bu çerçevede, isteklilerin e-teklif verme işlemlerinde ve benzeri diğer işlemlerinde bir teknik veri olarak IP adresinin bu özelliklerini ve kurallarını dikkate alması gerektiği anlaşılmıştır.
Anılan istekliler tarafından sunulan teklif mektuplarında beyan edilen faks numaralarının da aynı olduğu görülmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri ve tespitlere göre; aynı ihalede birbirleri ile meşru bir rekabet içerisinde olan gerçek veya tüzel kişilerin aynı IP adresinden ihale dokümanı indirerek istekli olabilecek sıfatını haiz olmalarının, hayatın olağan akışına uygun olduğunun kabulünün mümkün bulunmadığı Mustafa Durmaz Gıda Pazarlama İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile FSM 1453 Turizm Gıda Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından dokümanı indirme işlemlerinin aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirildiği, ilaveten teklif mektuplarında beyan edilen faks numaralarının da aynı olduğu, 01/02/2018 tarihli, 9507 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nden Mustafa Durmaz Gıda Pazarlama İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ortaklarından Mustafa Durmaz’ın 600.000,00 TL sermaye karşılığı 24000 adet payını Bekir Tangal’a devrettiği, yapılan tüm bu tespitler birlikte değerlendirildiğinde, anılan isteklilerin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki İdare işlemlerinin mevzuata uygun olduğu dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
|
