İhale onay belgesini ve sözleşmeyi imzalayan üst yönetici, harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulabilir mi?

Saymanlık Adı      : M… Belediyesi Muhasebe Birimi 
Yılı                          : 2009 
Dairesi / İlam No  : 6. Daire / 103 
Dosya No              : 35172 
Tutanak No           : 40026
Tutanak Tarihi      : 17.02.2015 

       TEMYİZ KURULU KARARI

      Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

       103 sayılı ilamın 6’ncı maddesinde, … Mimarlar Tasarım Yapım Ltd. Şti’nin yükleniminde olan toplam 200.000,00 TL sözleşme bedelli Belediye Hizmet Binası Mimari Mesleki Kontrollük Hizmet Alımı İşi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (b) bendine göre doğrudan temin usulüyle yapılmış olmasına ve onay belgesinde fiyat farkının ödenmeyeceği belirtilmesine rağmen yüklenici firmaya mevzuata aykırı olarak fiyat farkı ödemesi yapıldığı gerekçesiyle toplam 39.504,00 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

       Dilekçi dilekçesinde, doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda sözleşme imzalanması veya yeterlik kriterleri aranmasının idarelerin takdirine bırakıldığını, Anayasamızın 48 inci maddesi hükmüne göre sözleşme serbestisi bulunduğunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun Hüküm bulunmayan haller başlıklı 36. maddesinde; "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır." hükmü yer aldığını, 818 sayılı Borçlar Kanununa göre kanunlarla açıkça yasaklanmadığı müddetçe doğrudan teminle yapılan alımlara ilişkin idarelerce düzenlenen sözleşmelere her türlü hüküm konulabileceğini, fiyat farkı kararnamesi maddesinde, kararnamenin sadece ihaleli olarak alımı yapılan işlerde uygulanacağı ifade edilmesine karşın, bu ifade içeriğinde doğrudan teminle yapılan alımlarda fiyat farkı ödenemeyeceği sonucunu da çıkarmadığını, 

       Kararnamede yer alan ve fiyat farkının ödenmesine dayanak teşkil eden güncel indeks ile temel indeksin alınacağı tarihlerin de doğrudan teminle yapılan alımlarda net olarak belirlenmiş olması, yani bu yönde düzenlemelerin idarece yapılmış olmasının, fiyat farkı ödemelerinde ortaya çıkabilecek sorunları da ortadan kaldıracağını, Doğrudan teminle yapılan alımlarda sözleşmeye konulan hükümlerle tarafların bağlı olduğunu, harcama belgeleri içeriğindeki idarece hazırlanan onay belgesinde sehven fiyat farkı verilecektir yerine verilmeyecektir şeklinde belirtilmiş olmasının, iş ve işlemler için adayların tekliflerini hazırlama ve idareye sunma sürecinde alınacak teklif bedellerini etkilemeyeceğini, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

       Sayıştay Başsavcılığı; “İleri sürülen hususlar Daire Kararında karşılanmıştır. Ayrıca Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği 3/ğ bendinde, doğrudan temin yöntemiyle yapılan hizmet alımları için, fiyat farkı verilecekse bunun onay belgesinde yer alması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Tazmin konusu olayda, alınmış bulunan onayda, fiyat farkının verileceği yer almamaktadır. Alınan bu onaya göre yapılan piyasa araştırması sonucunda belirlenen yükleniciye, sonradan düzenlenen sözleşme ile fiyat farkı ödenmesinin öngörülmesi hukukun eşitlik ilkesine aykırı düşmektedir.

       Bu itibarla temyiz talebinin reddedilmesi, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının korunmasının uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.

       4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.” denildikten sonra “Fiyat Farkı Verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.” denilmektedir.

       Anılan Kanundaki bu yetkiye istinaden Bakanlar Kurulunca çıkarılan “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın Kapsam başlıklı 2 nci maddesinde; “İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre götürü bedel veya birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edecekleri hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ait işlemler, bu Esaslara göre yürütülür.” denilerek bu esasların ihale suretiyle yapılan işlerde uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

       Oysa söz konusu iş ihale usulü ile yapılmayıp doğrudan temin usulü ile yapıldığı halde anılan Esaslara dayanılarak fiyat farkı ödenmiştir. 

       Onay belgesinde fiyat farkının ödenmeyeceği belirtildiği halde, sonradan düzenlenen sözleşmede fiyat farkı ödenmesinin öngörülmesi mevzuata aykırıdır.

       Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (ğ) bendinde; “Onay Belgesi: İhale usulüyle yapılacak alımlarda, kamu ihale mevzuatında standart form olarak belirlenen ihale onay belgelerini; doğrudan temin suretiyle veya kamu ihale mevzuatında belirtilen istisnai alımlarda ise alım konusu işin nev’i, niteliği, varsa proje numarası, miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti, kullanılabilir ödeneği ve tertibi, alımda uygulanacak usulü, avans ve fiyat farkı verilecekse şartlarını gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi ifade eder ” denilerek onay belgesinin tanımı yapılmıştır.

       Anılan Yönetmelik hükmünde doğrudan temin usulü ile yapılan alımlarda fiyat farkının verilip verilmeyeceği ve verilecekse şartlarının onay belgesinde belirtileceği ifade edilmiştir. Nitekim söz konusu işe ilişkin onay belgesinde de fiyat farkının ödenmeyeceği hükme bağlanmıştır. Alınan bu onaya istinaden yapılan piyasa araştırması sonucunda belirlenen yükleniciye sonradan düzenlenen sözleşme ile fiyat farkı ödenmesinin öngörülmesi hukukun eşitlik ilkesine aykırıdır.

       Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde, fiyat farkı verilmeyeceği belirtilen ihale onay belgesini imzalayan üst yöneticinin, aynı zamanda fiyat farkı verileceğine dair hüküm ihtiva eden sözleşmeyi idare adına imzaladığı görülmektedir.

       5018 sayılı Kanun’un sistematiğine göre harcama talimatı, kamu kaynağının kullanılmasından önce harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izindir (harcama talimatı bir izin değil emirdir). Yani harcama talimatı; iş, mal veya hizmetin alınması, gerçekleştirilmesi, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamada gerçekleşir. Nitekim 5018 sayılı Kanun’un 33. maddesinin 2. fıkrasında da, “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler” denilmek suretiyle bu husus açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesinin “uygundur” kısmının harcama yetkilisince imzalanması harcama talimatı değil, ödeme talimatıdır. Bu durum, Kanunun 33. maddesinin 1. fıkrasındaki “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır” şeklindeki düzenlemeden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesi üzerindeki imzası dolayısıyla harcama yetkilisinin sorumlu tutulması hukuken mümkün olamaz.

       5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.

       Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanuna hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanunla kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

       Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya en azından bir ihmalin varlığı gerekmektedir.

       Bu açıklamalar çerçevesinde İlamı değerlendirdiğimizde; giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesi üzerindeki imzası dolayısıyla harcama yetkilisinin sorumlu tutulması hukuken mümkün olamaz. Harcama talimatı; iş, mal veya hizmetin alınması, gerçekleştirilmesi, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamada gerçekleşmekte olduğundan, ihale onay belgesini ve sözleşmeyi imzalayan üst yöneticinin harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulması gerekir.

      Bunun yanı sıra, tazmin miktarı (2005-2009 yıllarına ilişkin fiyat farkları toplamı) 39.504,00 TL. iken; tazmin hükmüne dayanak teşkil eden 2242 nolu ödeme emri belgesi ile 9 ve son nolu hakediş bedeli olarak ödenen tutarın 14.561,20 TL. olduğu görülmektedir. 2242 sayılı ödeme emri belgesine dayanılarak sorumluluk tevcih edildiğinden, bu ödeme emri ile ödenen hakediş tutarının üstünde bir miktar için fazla ödeme hesaplanması ve sorumluluk tevcihi yerinde değildir. 

       Buna göre, sorumlulukların ve tazmin miktarının yeniden belirlenmesi için 103 sayılı ilamın 6’ncı maddesiyle 39.504,00 TL.’ye tazmin hükmünün bozularak DAİREYE TEVDİİNE (2.Daire Başkanı … ile üye …’ın doğrudan teminde fiyat farkı ödenmesini yasaklayıcı bir hüküm olmayıp, sözleşmede fiyat farkı ödeneceği belirtilmiştir. İdarenin imzalamış olduğu sözleşmeye uyma zorunluluğu olduğundan tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerektiği şeklindeki ayrışık oyları ile; 8. Daire Başkanı … Üyeler …, …, …, … ile …’ın ilamdaki gerekçelerle tazmin hükmünün TASDİKİ gerekir şeklindeki ayrışık oylarına karşı), 832 sayılı Kanunun değişik 16.maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle, 

       17.02.2015 tarihinde karar verildi.