İsteklilerin sözleşme imzalamaya gitmeden önce ihaleye yönelik şikayet olup olmadığını teyit etmeleri gerekir mi?

Başvuruya ilişkin olarak 2016/651 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 14.01.2016 tarihinde yapılan ihalede taraflarınca sunulan teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, 03.03.2016 tarihinde sözleşmeye davet yazısının taraflarına gönderildiği ancak bahse konu ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumu’nda sonuçlanmamış bir itirazen şikayet başvurusu bulunduğu, bu şartlar altında sözleşme imzalanmasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesine aykırılık teşkil edeceği, itirazen şikayet başvurusu sonucu beklenmeden sözleşme imzalanması ve aksi bir karar çıkması durumunda sözleşme giderlerinin (damga vergisi, karar pulu ve ihale konusu iş için kullanılacak olan demirbaşlar) şirketlerini zarara uğratacağı iddialarına yer verilmiştir. 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. 

          İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Yemek ve Kahvaltı Hizmeti Alımı”, 2.1.(b) maddesinde işin miktarı ve türü ile ilgili olarak“Toplam 1.522.196 Adet Yemek, 226.625 Adet, Kahvaltı hizmeti alınacaktır. Malzeme dahil yemek ve kahvaltının Üniversiteye ait mutfakta hazırlanarak, yemekhanelere taşınması, dağıtımı, servisi, bulaşığı, temizliği ile ilgili tüm hizmetleri kapsamaktadır.” şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

               4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendine göre gerçekleştirilen ihaleye, 2 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi Ar…as Kurumsal Hizm. Gıda Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. – D…va Kurumsal Yem. Serv. Hiz. Gıda Tur. Taş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, Vur…lar Tem. Teks. Gıda ve Dayanıklı Tük. A.Ş.-Al…art Gıda Yemek Ür. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirmeye alınmadığı tespit edilmiştir. 

            Vur…lar Tem. Teks. Gıda ve Dayanıklı Tük. A.Ş.-Al…art Gıda Yemek Ür. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 29.01.2016 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun, Kamu İhale Kurulu’nun 17.02.2016 tarihli ve 2016/UH.III-532 sayılı kararı ile reddedildiği, aynı İş Ortaklığı tarafından 26.02.2016 tarihinde doğrudan Kuruma yapılan başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca “Başvuru sahibi tarafından idareye şikayet yolu tüketilmeden doğrudan Kuruma başvuruda bulunulduğu tespit edildiğinden…” dilekçe ve eki belgelerin bir örneğinin  ilgili idareye 29.02.2016 tarihinde ulaştırıldığı, aynı tarihte şikayet sahibi tarafından idareye de şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. 

            İdare tarafından 03.03.2016 tarihli ve 8666 sayılı yazı ile ihale üzerinde kalan istekli Ar…as Kurumsal Hizm. Gıda Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. – D…va Kurumsal Yem. Serv. Hiz. Gıda Tur. Taş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’ne teklif geçerlik süresinin uzatılma yazısı gönderilmiş olup, 3 iş günü içerisinde buna ilişkin cevap talep edilmiş, aynı tarihte (03.03.2016) 8723 sayılı yazı ile sözleşmeye davet yazısı gönderilerek en geç 10 gün içerisinde sözleşme imzalanması gerektiği belirtilmiştir. 

İhale üzerinde kalan istekli Ar…as Kurumsal Hizm. Gıda Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. – D…va Kurumsal Yem. Serv. Hiz. Gıda Tur. Taş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 04.03.2016 tarihinde idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunda “İhaleye ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’nda itirazen şikayet başvurusu bulunduğu ve bu şartlar altında sözleşme imzalamalarının mümkün olmadığı” belirtilerek sözleşmeye davet ile ilgili kararın acilen düzeltilmesi gerektiğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.

 Aynı istekli tarafından yine 04.03.2016 tarihinde yazılı bir beyanla 03.03.2016 tarihinde taraflarına ulaşan teklif geçerlik süresinin uzatılması yönündeki talebe olumsuz cevap vermek suretiyle ihale tarihinden itibaren 60 (altmış) takvim gününün dolmasıyla (14.03.2016) tekliflerinin geçerli olmayacağının ifade edildiği anlaşılmıştır.

 08.03.2016 tarihinde idare tarafından ihale üzerinde kalan isteklinin 04.03.2016 tarihli şikayet başvurusuna cevap yazısında “Konu hakkında;

a) Kamu İhale Kurumu’na 29/01/2016 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvurusunun, Kamu İhale Kurulu’nun 17/02/2016 tarihli ve 2016/UH 111-532 nolu kararında reddedildiği ve mezkur kararın İdaremize tebliğ edildiği,

b) Kamu İhale Kurumu’na 26/02/2016 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvurusunun, ilgili mevzuat uyarınca işlem yapılmaksızın İdaremize gönderdiği,

c) Aynı firmanın, 29/02/2016 tarihinde (b) bendindeki iddialarla ilgili olarak İdaremize de başvuruda bulunduğu, ancak sözkonusu başvuruların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 54 üncü maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun kapsamında incelemeye alınarak cevaplandığından,

sözleşmeye davet sürecini aksatacak herhangi bir durum olmadığı, yasal sürecin devam ettiği ve her hâlükârda yukarıda bahsi geçen hususların sözleşmeyi imzalamaktan kaçınmak için bir yasal gerekçe oluşturmadığı ile sözleşme davetine icap edilmemesi durumunda da hakkınızda yasanın öngördüğü cezai müeyyide uygulanması gerekeceği hususlarında bilgilerinizi önemle rica ederim.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

14.03.2016 tarihinde ihale üzerinde kalan istekli Ar…as Kurumsal Hizm. Gıda Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. – D…va Kurumsal Yem. Serv. Hiz. Gıda Tur. Taş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin idareye başvuruda bulunarak sözleşmeye davet yazısı ellerine ulaştığında Kamu İhale Kurumu’nda güncelliğini koruyan bir itirazen şikayet başvurusu bulunduğu ve sözleşme yapamadıklarını, tekliflerinin geçerlik tarihinin de 13.03.2016 tarihi itibariyle dolduğunu, dolayısıyla geçici teminat mektuplarının iadesinin talep edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

            İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

            İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü, 

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükmü, 

Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Bahsi geçen Kanun’un “Bildirim ve tebligat esasları” 65’inci maddesinde “Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

            a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

            1) İmza karşılığı elden.

            2) İadeli taahhütlü mektupla.

            3) Elektronik ortamda.

            4) Faksla.

            … yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün. … Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

            b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır.

            Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikayet başvurularına ilişkin işlemler dahil Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz.

            c) Elektronik haberleşmede kullanılacak araçlar ile bunların teknik özellikleri, yaygın olarak kullanılan haberleşme ve bilgi teknolojisi ürünleri ile uyumlu ve kolay erişilebilir olmalı ve eşit muamele ilkesini sağlamalıdır.

            d) Her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında; verilerin bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğinin sağlanması esastır.

            Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü, 

            Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “… İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.”hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde, sözleşme imzalanma sürecinde halen çözümlenmesi gereken bir ihtilaftan kaynaklanan şikayet veya itirazen şikayet başvurusu bulunması durumunda, sözleşme imzalanmasının mümkün olmayacağı, aynı Kanun’un 54’üncü maddesinde, şikayet veya itirazen şikayet başvurusunun usulüne uygun olarak yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesindeki amacın, ihale sürecinde hukuken korunması gereken bir hakkının olduğunu iddia etmekte olan isteklilerin gerekli başvuruları yapabilmesine olanak sağlamak olduğu, aksi bir durumun sözleşme imzalama sürecini kesintiye uğratarak ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesini zedeleyeceği açıktır. Somut olayda Vur…lar Tem. Teks. Gıda ve Dayanıklı Tük. A.Ş.-Al…art Gıda Yemek Ür. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 26.02.2016 tarihinde doğrudan Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun, 29.02.2016 tarihinde idareye ulaştığı ve idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında değerlendirilmeyerek, şikayet başvurusunun sözleşme imzalamaya bir engel teşkil etmeyeceği, ihale üzerinde kalan istekliye 08.03.2016 tarihi itibariyle bildirilmesine rağmen, anılan istekli tarafından sözleşme imzalama iradesi ortaya koyulmayarak, 11.03.2016 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesi ve “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde idareler ve istekliler tarafından uyulması gereken kurallar hüküm altına alınmış olup, bahse konu madde düzenlemelerinden ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş isteklinin sözleşmeye davet edilmesini takiben 10 gün içerisinde kesin teminatı vermek suretiyle, sözleşmeyi imzalamaları gerektiği, Kanunda ve mevzuat düzenlemelerinde isteklilerin sözleşme imzalamaya gitmeden önce ihaleye yönelik şikayet olup olmadığını teyit etmeleri gerektiğine yönelik bir düzenleme bulunmadığı, basiretli tacir olan isteklilerin kendisine bildirilmiş olan kanuni süre içerisinde, gerekli belgelerini hazırlayarak sözleşme imzalamak için idarede hazır bulunmaları gerektiği, sözleşme imzalanması aşamasında herhangi bir şikayetin olup olmadığı yönündeki teyidin idarece yapılarak sözleşme imzalanacağının açık olduğu, somut olayda başvuru sahibi tarafından sunulan teklifin 14.03.2016 tarihine kadar geçerli bir teklif olduğu (14.01.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihaleden itibaren 60 gün), başvuru sahibinin kendisine yasal olarak tanınan en geç tarih olan 13.03.2016 tarihine kadar kesin teminatını vermek suretiyle sözleşme imzalamak üzere idarede hazır bulunması gerektiği, idare tarafından 08.03.2016 tarihli şikayete cevap yazısında sözleşmeye davet sürecini aksatacak bir husus bulunmadığı belirtilmesine rağmen, mevzuatta yer almayan bir usul ile Kamu İhale Kurumu’nda sonuçlanmamış bir itirazen şikayet başvurusu olduğunu ve sözleşme imzalanamayacağını iddia ettiği dikkate alındığında, yasal süresi içerisinde idarenin sözleşmeye davet talebine icabet etmesi gereken başvuru sahibi açısından sözleşme imzalamaktan imtina edilecek geçerli bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.