Pazarlık usulünde fiyat görüşmesinin amacı fiyatın düşmesidir,bu tüm iş kalemlerinin birim fiyatlarının düşürülerek yapılabileceği gibi, bazı iş kalemlerinin fiyatının yükseltilmesi diğerlerinin ise düşürülmesiyle yapılabileceği hk. (Temyiz K

Saymanlık Adı : Bursa Büyükşehir Belediyesi Hesap İşleri Müdürlüğü

Yılı : 2009

Tutanak No : 39680

Tutanak Tarihi : 25.11.2014

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1393 sayılı İlamın 12. maddesiyle, 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin (b) bendine göre ihale edilen Ahmetpaşa, Pınarbaşı ve Alacahırka Mezarlıklarına Giriş Kapıları Portalı Kiokslar Çeşme ve Aydınlatma Elemanları Yapım İnşaatı İşinde; Yüklenici ….l İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi A.Ş.’nin, pazarlık sonucu ihale kararına esas son yazılı fiyat teklifiyle, imalat kalemlerinden bazılarının fiyatını düşürmesine rağmen bazı imalat kalemlerinin fiyatını arttırması ve işin yapımı aşamasında fiyatı artan kalemlere yoğunlaşılması sonucu firmaya, indirimsiz ilk teklifine nazaran daha fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle 57.841,39 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; firmaların, 2. teklif mektuplarında yazılı olarak sadece toplam rakamı belirtmekte olduklarını, dolayısıyla da toplamda en düşük teklif uygun görülerek ihale üzerinde bırakılan firmadan ikinci pazarlıkta teklif ettiği son toplam rakama göre ilk birim fiyat cetvelindeki yazılanları bu rakama denkleştirerek yeni birim fiyatların oluşturulmasının istenildiğini ve gelen yeni birim fiyatlar doğrultusunda sözleşme yapıldığını, firmaların verdiği tekliflerin toplam bedel üzerinden değerlendirildiğini, pazarlık sonucu oluşan ikinci birim fiyatların nasıl oluşturulacağına dair ihalenin yapıldığı tarihte, Kamu îhale Kanunu, ilgili yönetmelikler ve tebliğlerde bu konuda herhangi bir açıklama bulunmadığını, Ahmetpaşa, Pınarbaşı ve Alacahırka Mezarlıklarına Giriş Portalı, Kiokslar, Çeşme ve Aydınlatma Elemanları Yapım İnşaatı İşi'nde İdarece hazırlanan metrajlar, uygulama projesi olmadığından ve işin ivedilikle yapılması gerektiğinden keşifte yer alan imalat miktarlarının tahmini olarak belirlenerek ihale dosyası hazırlandığını, birim fiyat teklif usulüne göre yapılan ihalelerde firmaların birim fiyatlarını kendilerinin belirlediğini, toplamda en düşük teklif uygun görülerek değerlendirildiğini, düşük teklif sorgulaması olmadığı sürece de birim fiyatlar hakkında açıklama istenilmediğini, pazarlıkla yapılan ihalede, ihaleye verilen tekliflerde firmalar ikinci tekliflerini değiştirmedikleri gibi toplamda yaptıkları ikinci bir indirim oranını ilk teklif fiyatlarına göre denkleştirirken bazı imalat kalemlerinin fiyatlarının arttırılması, bazılarının ise azaltılması veya aynı kalması konusunda ihale komisyon üyelerinin herhangi yetki ve sorumluluğunun söz konusu olamayacağını, kaldı ki yapılacak olan imalat kalemlerinin ne kadarının gerçekleşeceğini önceden bilmenin de imkânsız olduğunu, kesin ve net planlanmış bir proje olması durumunda zaten işin anahtar teslim götürü bedel ihale edilmesi gerektiğini, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b Maddesine göre teklif edilen bedel üzerinden ikinci bir pazarlık yapıldığını, katılımcı firmalarla yapılan pazarlık sonucu verilen 2. tekliflerle yeni birim fiyatların ortaya çıktığını, ihalede sözleşmeye esas geçerli birim fiyat teklif cetvelinin, 2. teklife ait olan birim fiyat teklif cetveli olduğunu, söz konusu ihale usulüne göre tamamlanmış ve ikinci verilen teklif birim fiyatlara göre sonuçlandırıldığından ihale için gerçekleşen yasal birim fiyatların son teklif birim fiyatları olup sözleşmeye esas tutulanın bu değerler olduğunu, söz konusu ihalede Karakaşgil İnşaat A.Ş. tarafından en uygun teklifin verildiğini, Karakaşgil İnşaat A.Ş. tarafından ilk verilen teklif birim fiyat cetvelindeki birim fiyatlar ile pazarlık sonucu verilen teklif birim fiyat cetvelindeki birim fiyatların kıyaslanması yapıldığında toplam 51 adet pozdan; 24 adet pozun birim fiyatının aynı kaldığının, 19 adet pozun birim fiyatının arttığının, 8 adet pozun birim fiyatının ise azaldığının tespit edildiğini, birim fiyatı artan 19 adet pozdan 2 adet pozun imalat miktarının azaldığının, diğerlerinin arttığının, birim fiyatı azalan 8 adet pozdan 2 adet pozun imalat miktarının arttığının, diğerlerinin ise imalat miktarının azaldığının görüldüğünü, birim fiyatları aynı kalan 24 adet pozdan ise, 4 adet pozun imalatının azaldığının, 5 adet pozun imalatının arttığının, 3 adet pozun hiç kullanılmadığının, 12 adet pozun imalatının ise keşifte öngörüldüğü kadar yapıldığının belirlendiğini, söz konusu işlerin gerçekleştirilmesi sırasında İdarece yapımları uygun görülen imalatların yapıldığını, teklif birim fiyatlarıyla yapılan ihalelerde fiilen gerçekleşen imalat miktarlarına göre ödemelerin yapılmakta olduğunu, sorguda ve neticesinde ilamda belirtildiği gibi fiyatları arttırılan imalatların arttırıldığı, fiyatları düşürülen imalatların azaltıldığı gibi bir durumun söz konusu olmadığını, ikinci bir pazarlık sonucu oluşan fiyatlar konusunda herhangi bir düzenleme şekli o gün itibarı ile mevzuatta bulunmuş olsaydı ihale komisyonunun da firmadan böyle bir düzenlemeyi istemiş olacağını, söz konusu pazarlık ihalesinde işlere ait proje olmayıp, yapılacak olan imalatların keşiflerde yaklaşık olarak belirlendiğini, dolayısıyla yapılan imalatların keşifte öngörülen miktarlardan farklı miktarlarda gerçekleşmesinin olağan bir durum olduğunu, artan ve azalan imalatların tamamen işin yapımı esnasında ihtiyaca göre değişkenlik gösterdiğini, keşiften daha fazla miktarlarda gerçekleşen imalatlarda revize fiyatların uygulandığını, yüklenici firmanın ihalede ilk teklifte vermiş olduğu birim fiyatları kullanmak suretiyle kamu zararı hesaplanmasının mümkün olmadığını, kaldı ki pazarlık sonucu verilen 2. teklif birim fiyatlarının da yaklaşık maliyetin altında olduğunu, 2009 yerel seçimleri öncesi bitirilmesi istenen ve acil bir ihtiyaç ve zorunluluk arz eden Ahmetpaşa, Pınarbaşı ve Alacahırka Mezarlıklarına Giriş Portalı, Kiokslar, Çeşme ve Aydınlatma Elemanları Yapım İnşaatı İşi'ne ait pazarlık usulü ihalenin; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili yönetmelikleri çerçevesinde gerçekleştirilmiş, yapılan imalatlar gereksiz ya da fazladan yapılmamış, hizmetin daha sağlıklı verilebilmesi ve yürütülmesi için gerekli imalatlar olduğunu, söz konusu imalatların tamamının yerinde mevcut olup, yapılmayan hiçbir imalat için ödemede bulunulmadığını belirterek yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişledir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesinin 4’üncü fıkrasından ve işe ait İdari Şartnamenin Fiyat görüşmesi başlıklı 36. maddesinden anlaşılacağı üzere 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi göre ihalesi yapılacak işlerde isteklilerin ilk tekliflerine bağlı kalmaktan maksadın teklif içindeki yazılı kalemlerin her birinin fiyatları değil toplam teklif edilen miktarı olduğu, bu durumda Ahmetpaşa, Pınarbaşı ve Alacahırka Mezarlıklarına Giriş Kapıları Portalı Kiokslar Çeşme ve Aydınlatma Elamanları Yapım İşi ile yüklenicinin verdiği teklif mektubundaki iş kalemleri ile ilgili teklif ettiği fiyatlardan birinin fiyatını son teklifinde yükseltmesi ancak toplam teklif bedelin ilk teklif bedelinden düşük olması sonucu ihalenin üstünde kalmasının yukarıda bahsedilen yasaya uygun düştüğü ifade edildikten sonra bu durumda ihalesi yapılan işte idarenin isteği ile imalat değişikliği yapılarak vazgeçilen iş kalemleri yerine fiyatı yüksek teklif edilen iş kaleminin öngörülenden daha fazla yaptırılması sonucu ödenen bedel ile yapılan diğer işlere ait ödemeler toplamının ihale bedelini aşmaması nedeniyle hazine zararı bulunmadığı düşüncesiyle tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Mevzu bahis olayda, işin ihalesine katılan üç firmadan son yazılı teklifleri istenmiş; yüklenici firma Karakaşgil İnşaat, teklifini 1.195.612,45.-Türk Lirasından 1.150.000,00.-Türk Lirasına çekerek en uygun teklifi vermiştir. Yüklenicinin son teklifi, bazı birim fiyatların aynı kalması, bazılarının düşürülmesi ve bazılarının ise arttırılması şeklinde gerçekleşmiştir. Karakaşgil İnşaat A.Ş. tarafından ilk verilen teklif birim fiyat cetvelindeki birim fiyatlar ile pazarlık sonucu verilen teklif birim fiyat cetvelindeki birim fiyatların kıyaslanması yapıldığında toplam 51 adet pozdan;

24 adet pozun birim fiyatının aynı kaldığı

19 adet pozun birim fiyatının arttığı

8 adet pozun birim fiyatının ise azaldığı tespit edilmiştir.

Birim fiyatı artan 19 adet pozdan 2 adet pozun imalat miktarının azaldığı, diğerlerinin arttığı, birim fiyatı azalan 8 adet pozdan 2 adet pozun imalat miktarının arttığı, diğerlerinin ise imalat miktarının azaldığı görülmüştür. Birim fiyatları aynı kalan 24 adet pozdan ise, 4 adet pozun imalatının azaldığı, 5 adet pozun imalatının arttığı, 3 adet pozun hiç kullanılmadığı, 12 adet pozun imalatının ise keşifte öngörüldüğü kadar yapıldığı belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde:

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…”,

Aynı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde:

“…

Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.

…”,

İşe ait İdari Şartnamenin “Fiyat Görüşmesi” başlıklı 36’ncı maddesinde:

“Tekliflerin ihale komisyonunca değerlendirilmesi aşamasından sonra, isteklilerle verilen son teklifler üzerinde fiyat görüşmesi yapılacaktır.

Bu fiyat görüşmesinde; ihale komisyonu istekliler ile yapacağı tek toplantıda, teklif veren isteklileri ve bunların teklif ettikleri fiyatları açıklar ve isteklilerden, ilk tekliflerine bağlı kalmak kaydıyla, ihale kararına esas olmak üzere, son indirimli fiyat tekliflerini yazılı ve kapalı olarak sunmalarını ister. Verilen bu son fiyat teklifleri değerlendirilerek ihale sonuçlandırılır.”

Denilmektedir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesine göre teklif edilen bedel üzerinden ikinci bir pazarlık yapılmaktadır. Katılımcı firmalarla yapılan pazarlık sonucu verilen 2. tekliflerle (yeni) birim fiyatlar ortaya çıkmaktadır. İhalede sözleşmeye esas geçerli birim fiyat teklif cetveli, 2. teklife ait olan birim fiyat teklif cetvelidir.

Diğer yandan, firmalar, 2. teklif mektuplarında yazılı olarak sadece toplam rakamı belirtmektedirler. Dolayısıyla da toplamda en düşük teklif uygun görülerek ihale üzerinde bırakılan firmadan ikinci pazarlıkta teklif ettiği son toplam rakama göre ilk birim fiyat cetvelindeki yazılanları bu rakama denkleştirerek yeni birim fiyatların oluşturulması istenip gelen yeni birim fiyatlar doğrultusunda sözleşme yapılmaktadır. Firmaların verdiği teklifler toplam bedel üzerinden değerlendirilmektedir.

Pazarlık sonucu oluşan ikinci birim fiyatların nasıl oluşturulacağına dair ise ihalenin yapıldığı tarihte, Kamu İhale Kanunu, ilgili yönetmelikler ve tebliğlerde bu konuda herhangi bir açıklama bulunmamaktadır.

Dilekçi iddialarından da anlaşılacağı üzere Ahmetpaşa, Pınarbaşı ve Alacahırka Mezarlıklarına Giriş Portalı, Kiokslar, Çeşme ve Aydınlatma Elemanları Yapım İnşaatı İşi'nde İdarece hazırlanan metrajlar ve uygulama projesi olmadığından (imalat kalemlerinin ne kadarının gerçekleşeceğini önceden bilmek mümkün olmadığından) ve işin ivedilikle yapılması gerektiğinden keşifte yer alan imalat miktarları tahmini olarak belirlenerek ihale dosyası hazırlanmıştır. Dolayısıyla yapılan imalatların keşifte öngörülen miktarlardan farklı miktarlarda gerçekleşmesi olağan bir durumdur. Artan ve azalan imalatlar tamamen işin yapımı esnasında ihtiyaca göre değişkenlik göstermiştir. Keşiften daha fazla miktarlarda gerçekleşen imalatlarda revize fiyatlar uygulanmıştır.

Söz konusu işlerin gerçekleştirilmesi sırasında İdarece yapımları uygun görülen imalatlar yapılmıştır. Teklif birim fiyatlarıyla yapılan ihalede fiilen gerçekleşen imalat miktarlarına göre ödemeler gerçekleştirilmiş, ilamda belirtildiği gibi fiyatları arttırılan imalatların özellikle arttırılması, fiyatları düşürülen imalatların ise özellikle azaltılması gibi bir durum söz konusu olmamıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, söz konusu ihale usulüne göre (yasal iş artışı sınırları dahilinde) tamamlanmış olup ikinci verilen teklif birim fiyatlara göre sonuçlandırıldığından ihale için gerçekleşen yasal birim fiyatlar son teklif birim fiyatları olup sözleşmeye esas olan bu değerlerdir. Bu bağlamda ilamda belirtildiği şekliyle ilk teklife esas birim fiyatların esas alınması durumunda yasal iş artışları dahil toplam iş tutarının 1.330.898,55 TL olması gerekirken 2. teklif birim fiyatının esas alınması nedeniyle 1.379.916,68 TL ödenmesi sonucunda yüklenici firmaya KDV hariç 49.018,13 TL (KDV dahil 57.841,39 TL) fazla ödeme yapılmış gibi gözükse de yukarıda da belirtildiği üzere ilk (birinci) teklifteki birim fiyatların geçerli olması gerektiğine ilişkin herhangi bir yasal gerekçe mevzuatımızda yer almamaktadır. Bir başka deyişle, ilamdaki şekliyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesine göre ihalesi yapılacak işlerde isteklilerin ilk (birinci) tekliflerine bağlı kalmasından maksat teklif içindeki yazılı kalemlerin her birinin fiyatları değil toplam teklif edilen tutardır. Bu durumda, Ahmetpaşa, Pınarbaşı ve Alacahırka Mezarlıklarına Giriş Kapıları Portalı, Kiokslar, Çeşme ve Aydınlatma Elamanları Yapım İşi ile yüklenicinin verdiği teklif mektubundaki iş kalemleri ile ilgili teklif ettiği fiyatlardan bazılarının fiyatını son teklifinde yükseltmesi ancak toplam teklif bedelin ilk teklif bedelinden düşük olması sonucu ihalenin adı geçen yüklenicinin üstünde kalması yukarda bahsedilen mevzuat hükümlerine uygundur.

Bu itibarla, pazarlık usulü ile ihalede fiyat görüşmesi aşamasının amacının isteklilerin daha düşük bedel teklif etmesini sağlamak olduğu, bunun tüm iş kalemlerinin birim fiyatlarının düşürülerek yapılabileceği gibi, bazı iş kalemlerinin fiyatının yükseltilmesi diğerlerinin ise düşürülmesi suretiyle de yapılabileceği, iki fiyat teklifi arasındaki zaman farkından dolayı da bazı iş kalemlerinin fiyatında artış olabileceği, netice olarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ihalede en düşük toplam bedel olduğu hususları göz önüne alındığında ihalesi yapılan işte idarenin isteği ile imalat değişikliği yapılarak vazgeçilen iş kalemleri yerine fiyatı yüksek teklif edilen iş kalemlerinin öngörülenden daha fazla yaptırılması sonucu ödenen bedel ile yapılan diğer işlere ait ödemeler toplamının ihale bedelini aşmaması nedeniyle hazine zararı bulunmadığından dilekçilerin iddialarının kabul edilerek 1393 sayılı İlamın 12. maddesiyle verilen 57.841,39 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA; (…..’ün; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde:

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…”

Aynı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde:

Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.

…”

İşe ait İdari Şartnamenin “Fiyat Görüşmesi” başlıklı 36’ncı maddesinde:

“Tekliflerin ihale komisyonunca değerlendirilmesi aşamasından sonra, isteklilerle verilen son teklifler üzerinde fiyat görüşmesi yapılacaktır.

Bu fiyat görüşmesinde; ihale komisyonu istekliler ile yapacağı tek toplantıda, teklif veren isteklileri ve bunların teklif ettikleri fiyatları açıklar ve isteklilerden, ilk tekliflerine bağlı kalmak kaydıyla, ihale kararına esas olmak üzere, son indirimli fiyat tekliflerini yazılı ve kapalı olarak sunmalarını ister. Verilen bu son fiyat teklifleri değerlendirilerek ihale sonuçlandırılır.”

Denilmektedir.

Mevzu bahis olayda, işin ihalesine katılan üç firmadan son yazılı teklifleri istenmiş; yüklenici firma, teklifini, 1.195.612,45.-Türk Lirasından 1.150.000,00.-Türk Lirasına çekmiştir. Yüklenicinin son teklifi, bazı birim fiyatların aynı kalması, bazılarının düşürülmesi ve bazılarının ise arttırılması şeklinde gerçekleşmiştir. İşin devamı sırasında imalat kalemi miktarlarındaki değişiklik ve yüklenicinin son teklifinde bazı kalemlerde yaptığı artışlar, işin ilk teklif fiyatlarıyla yapılmasını daha ekonomik konuma getirmiştir. Dolayısıyla, son teklifteki indirim, görünüşte olmuş ve işin daha pahalı yapılmasına sebebiyet vermiştir.

Gerçekleşen uygulama ile pazarlık usulünün ana unsuru olan istekli ile idare arasındaki fiyat pazarlığı, fiiliyatta gerçekleşmemiş ve İdare, pazarlık ederek ihtiyacını daha yüksek bir fiyatla karşılamıştır. Kanun ve idari şartname hükümleri, işlemez hale getirilmiştir.

Diğer taraftan, birim fiyat teklifi alınmak suretiyle ihale edilen işlerde teklif mektubundaki toplam bedel, teklif ekindeki birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen her bir iş kalemi için isteklilerce teklif edilen birim fiyatlar esas alınarak hesaplanmakta ve sözleşmenin uygulanma aşamasında ödemeler, toplam bedel üzerinden değil birim fiyatlar üzerinden yapılmaktadır. Bu durumda istekliler için toplam bedel ile birlikte birim fiyatlar da bağlayıcı olmaktadır. Sonuç olarak; isteklilerin ilk tekliflerine bağlı kalabilmeleri, teklif birim fiyatlarını arttırmamalarına bağlı bulunmaktadır.

Bu bağlamda, yüklenicinin ilk teklifine bağlı kalmayarak işin uygulama aşamasında fiyatı pahalı olana iş kalemlerine yönelerek bunların imalat miktarlarını artırması yüklenici lehine haksız bir kazanç oluşmasına neden olmaktadır.

Sonuç olarak, söz konusu haksız kazanç sebebiyle meydana gelen farkın kamu zararı olarak değerlendirilmesi ve tazminine hükmedilmesinde yasal açıdan bir sorun bulunmamaktadır. Bu nedenle, tazmin hükmünün tasdiki gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

25.11.2014 tarihinde karar verildi.