Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 49’uncu maddesinde “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

1. a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
2. b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.”hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz.

Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Çözüm Merkezi Personelleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. Çağrı Merkezi Operatör Yardımcısı (320 KİŞİ) …

Çağrı Merkezi Operatör Yardımcısı’nın özellikleri aşağıdaki şekilde olacaktır;

* En az Lise mezunu olmalıdır.

* Türkçesi ve diksiyonu anlaşılır, düzgün olmalıdır.

* Tercihen MS Office programlarını kullanabilmelidir.

* 7/24 vardiya düzeninde çalışabilmelidir.

* Takım çalışmasına yatkın, yoğun çalışma temposuna ayak uydurabilecek ve zorluklar karşısında sabırlı olmalıdır.

* İşitme sorunu ve Çağrı Merkezinde çalışmayı engelleyecek herhangi bir sağlık sorunu bulunmamalıdır.

4.2 Çağrı Merkezi Operatörü (616 KİŞİ) …

Çağrı Merkezi Operatörü ’nün özellikleri aşağıdaki şekilde olacaktır;

* En az Lise mezunu olmalıdır.

* Kurum içinde en az 1 yıl ve üzeri çağrı merkezi tecrübesi olmalı, 2021-2022 yılında işe alınan personellerin 1 yıl kıdem tecrübesi olmasının yanında son 1 yıllık performans ortalamasının 120 puan üzerinden en az 75 puan ve üzerinde olması gerekmektedir. 2022 yılından önce Çağrı Merkezi Operatörü 1, Çağrı Merkezi Operatörü 2, Çağrı Merkezi Operatörü 3 unvanında bulunan personellerin bu kadroya geçişinde performans kriteri uygulanmamıştır.

* Türkçesi ve diksiyonu anlaşılır, düzgün olmalıdır.

* Tercihen MS Office programlarını kullanabilmelidir.

* 7/24 vardiya düzeninde çalışabilmelidir.

* Takım çalışmasına yatkın, yoğun çalışma temposuna ayak uydurabilecek ve zorluklar karşısında sabırlı olmalıdır.

* İşitme sorunu ve Çağrı Merkezinde çalışmayı engelleyecek herhangi bir sağlık sorunu bulunmamalıdır.

* Bu unvana geçiş için gerekli olan 1 yıl çalışma şartı yeni ihale döneminin işe başlangıç tarihinden önce doldurulmuş ve son 1 yıl performans kriter ortalamasının sağlanmış olması gerekir. Aksi takdirde bir sonraki ihale döneminde kriterleri sağlayan personellerin geçişi sağlanır…

4.7 Çağrı Merkezi Operatörü (Engelli) (22 KİŞİ)…

Çağrı Merkezi Operatörü (Engelli) ’nün özellikleri aşağıdaki şekilde olacaktır;

*En az Lise mezunu olmalıdır.

*Kurum içinde en az 1 yıl ve üzeri Çağrı Merkezi tecrübesi olmalı, 2021-2022 yılında işe alınan personellerin 1 yıl kıdem tecrübesi olmasının yanında son 1 yıllık performans ortalamasının 120 puan üzerinden en az 75 puan ve üzerinde olması gerekmektedir. 2022 yılından önce Çağrı Merkezi operatörü 1, Çağrı Merkezi Operatörü 2, Çağrı Merkezi Operatörü 3 unvanında bulunan personellerin bu kadroya geçişinde performans kriteri uygulanmamıştır.

* Tercihen MS Office programlarını kullanabilmelidir.

* Vardiya düzeninde çalışabilmelidir.

* Takım çalışmasına yatkın, iletişimi iyi ve zorluklar karşısında sabırlı olmalıdır.

* Engel oranı en az %40 düzeyinde olmalıdır.

* Tam teşekküllü Devlet Hastanesinden alınmış engelli raporuna sahip olmalıdır.

* Çağrı Merkezinde çalışmasını engelleyecek herhangi bir sağlık sorunu bulunmamalıdır.

*Bu unvana geçiş için gerekli olan 1 yıl çalışma şartı yeni ihale döneminin işe başlangıç tarihinden önce doldurulmuş ve son 1 yıl performans kriter ortalamasının sağlanmış olması gerekir. Aksi takdirde bir sonraki ihale döneminde kriterleri sağlayan personellerin geçişi sağlanır…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idareler tarafından;

ihale dokümanında çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği,

 idarelerin sözleşme sürecinde çalışmasında engel gördüğü, uygunsuz davrandığını tespit ettiği veya yetersiz gördüğü personeli yükleniciye yazılı olarak bildireceği ve yüklenici tarafından anılan personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, işe alınacak veya işten çıkarılacak personele ilişkin nihai kararın yükleniciye ait olduğu ancak idarelerin ihale konusu işte çalışacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibince şikâyete konu edilen Teknik Şartname’nin 4.2 ve 4.7’inci maddeleri incelendiğinde çağrı merkezi operatörleri için Kurum içinde en az 1 yıl çağrı merkezi tecrübesi talep edildiği, bu nedenle 638 (616 + 22) çağrı merkezi operatörünün geçmiş dönem sözleşmeler kapsamında en az 1 yıl çalışmış olması gerektiği, 336 (320 + 16) çağrı merkezi operatör yardımcısında ise böyle bir şarta yer verilmediği görülmüştür.

Yapılan tespitler çerçevesinde ihalelerde çalışacak personelin önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği, idare tarafından dokümanda yer verilen çağrı merkezi operatörleri için Kurum içinde en az 1 yıl çağrı merkezi tecrübesi olması gerektiği yönündeki Teknik Şartname’nin 4.2 ve 4.7’inci madde düzenlemelerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.