Şirketlerde hakimiyet sözleşmesinin tescil edilmesi gerekir mi?

Yayın Tarih: 25.07.2022 07:07
Özet

Konuyla ilgili olarak yukarıda yer verilen Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Başkanlığı görüş yazılarında, her ne kadar iddiaya konu hukuki durumun Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde tescil edilmesinin gerekli olmadığı yönünde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmüş olsa da Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri gereğince hakim şirket ile yavru şirket arasındaki pay çoğunluğuna dayalı hakimiyet ilişkisinin tescil ve ilanına engel bir hükmün bulunmadığı, aksine bu hususun tescilinin mümkün olduğunun tarafımızca yapılan incelemelerde ulaşılan örnek ticaret sicili tescil kayıtlarından da anlaşıldığı, zira yukarıda yer verilen örneklerde de yavru şirketin yurtdışında, hakim şirketin ise Türkiye’de kaim olduğu bazı hakimiyet sözleşmelerinin konusunun pay çoğunluğuna dayalı hakimiyeti içerdiği ve Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğünce tescil ve ilan edildiği,

 

Yine yukarıda aktarılan hukuki mütalaa yazısında yer verilen “Ticaret Kanununun hazırlık sürecinde topluluğa ilişkin hükümlerin hakim ve bağlı şirketlerden birinin yurtdışında olması halinde de uygulanacağına dair bir hükmün öngörülmesine ilişkin öneri dikkate alınarak bu düzenlemenin yasaya girdiği, ancak hükmün bağlı şirketin merkezinin yurtdışında olması hali dikkate alınmaksızın kaleme alındığı” yönündeki değerlendirmenin de yukarıdaki tespitleri teyit ettiği,

 

Bu durumda kamu ihale mevzuatının ve Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümleri çerçevesinde belge sahibi ile belgeyi kullanan aday veya istekli arasındaki hukuki ilişkinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 195’inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu niteliğinde olması ve bu hukuki ilişkinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu bulunması ve tescil edilmesi; hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması şartları uyarınca tescil ve ilanının mümkün ve gerekli olduğu, dolayısıyla Türk Ticaret Kanun’unda ve ihale mevzuatında açıkça yer verilen tescil ve ilan yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi nedeniyle anılan isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.


kik kamu ihale kurumu kararları ihale-soru-cevap ihalesorucevap.com
Toplantı No 2021/052
Gündem No 66
Karar Tarihi 29.12.2021
Karar No 2021/UY.II-2399

BAŞVURU SAHİBİ:

Ziver İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. – Ziver Petrol A.Ş. İş Ortaklığı

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. İstanbul Büyükşehir Belediyesi, Raylı Sistem Daire Başkanlığı, Avrupa Yakası Raylı Sistem Müdürlüğü,

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/391124 İhale Kayıt Numaralı “İtü – İstinye Füniküler Hattı İnşaat, Elektromekanik ve Araç Alım İşi” İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. İstanbul Büyükşehir Belediyesi, Raylı Sistem Daire Başkanlığı, Avrupa Yakası Raylı Sistem Müdürlüğü tarafından 21.10.2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “İtü – İstinye Füniküler Hattı İnşaat, Elektromekanik ve Araç Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ziver İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. – Ziver Petrol A.Ş. . İş Ortaklığı’ nın 16.09.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.09.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.10.2021 tarih ve 45427 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.10.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1611 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 14.09.2021 tarihinde kendilerine tebliğ olan komisyon kararında tekliflerinin, İş Ortaklıklarında pilot ortak olan Ziver İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.nin ticaret sicil kayıtlarında yapılan incelemede hakim ortaklık durumunun ilan edilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak pilot ortakları tarafından yeterlik bilgileri tablosunda gerekli beyanların yapıldığı, iş deneyim belge sahibinin Rusya menşeili Klimovsk Stroysnabtek Limited Company olduğu, söz konusu şirketin üye sicil faaliyet belgesi, üye sicil tescil ve ilan belgesinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48/A maddesinin 4’üncü fıkrasında ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22/A.3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde,  yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerin hangi koşullarda kullanılabileceğinin düzenlendiği, buna göre pay çoğunluğuna dayalı şirketler topluluğu olduğuna ilişkin hukuki ilişki ve bu ilişkinin süresinin standart form şeklinde düzenlenen ortaklık tespit belgesi ile yapılacağı ve şirketleri tarafından bu belgenin ve dayanağı belgelerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edildiği, ilgili mevzuat gereği bu beyan yeterli iken idare tarafından ticaret sicil kayıtlarında inceleme yapılmasının yerinde olmadığı, atıf yapılan kararda standart formda bilgi eksikliği bulunduğu, ancak mevcut ihalede bunun yapılmadığı,

Diğer yandan İş Ortaklıklarında pilot ortak olan Ziver İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.nin Rusya menşeili Klimovsk Stroysnabtek Limited Company’nin 06.05.2019 yılında % 55 hissesini, 02.10.2019 yılında % 100 hissesini devraldığı, ilgili şirketin 06.05.2019 yılından itibaren Klimovsk Stroysnabtek Limited Company’nin hakim ortağı olduğu, Moskova Ticaret ve Sanayi Odasının 02.10.2019 tarihli üye, sicil, faaliyet ve statü değişikliği belgesinde şirketin ortaklık yapısının değişikliğine ilişkin tescil bilgilerinin yer aldığı, Rusya menşeili Klimovsk Stroysnabtek Limited Company’nin ortaklık durumunda meydana gelen değişikliğin Moskova Ticaret ve Sanayi Odasınca tescil ve ilan edildiği, 03.10.2019 tarihli üye, sicil, tescil ve ilan belgesinde şirketin %100 pay sahipliği durumunun tescil ve ilan edildiği,

Ziver İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.nin Klimovsk Stroysnabtek Limited Company’nin % 100 hissesini edinmesiyle birlikte 02.10.2019 tarih 2019/26 sayılı Yönetim Kurulu kararı aldığı, bu kararı Ankara Ticaret Odasına başvurarak yayımlatmak istediği, ancak Ankara Ticaret Odası tarafından şifahi olarak bu tescil ve ilanın ilgili ülkenin mevzuatına uygun yapılması gerektiğinin belirtildiği, bunun üzerine standart formla birlikte Moskova Ticaret ve Sanayi Odasından alınan belgelerin sunulduğu, Ankara Ticaret Odasının verdiği 28.07.2021 tarihli E-23581 sayılı cevabi yazıda da bu tescil ve ilanın ilgili ülkenin mevzuatına uygun yapılması gerektiğinin belirtildiği, Standart Form-KİK031.4/Y belgenin 4 ve 5’inci dipnotunda da zaten belgenin ticaret sicil müdürlüklerince düzenlenmesi ve bu konularda tespit yapılamaması durumunda meslek mensubundan bilgi belge istenileceğinin belirtildiği, bu durumda Türkiye’de tescil ve ilan zorunlu olsaydı bunun tespitinin ticaret sicil müdürlüklerince yapılmasının mümkün olabileceği ancak tescil ve ilan yurtdışında yapıldığından dolayı ticaret sicil müdürlüklerinin meslek mensubundan bilgi belge istenileceğinin belirtildiği, ayrıca hakim şirket ve hakim teşebbüs kavramlarının birbirine karıştırıldığı, Ziver İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.nin hakim teşebbüs değil, hakim şirket olduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 198’inci maddesinde düzenlenen bildirim, tescil ve ilan yükümlüğünün hakim teşebbüs için getirildiği, Ziver İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. için Türkiye’de tescil ve ilan zorunluluğunun bulunmadığı, gerekli tescilin yurtdışında yapıldığı iddialarına yer verilmiştir.

 

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun  “İhaleye katılımda yeterlik kuralları”  başlıklı 10’uncu maddesinde “…Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur…” hükmü ,

 

Anılan Kanun’un “Belli istekliler arasında ihale usulü” başlıklı 20’nci maddesinde   Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.

 

10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez. (Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.

 

Teklif vermeye davet edilmeyenlere davet edilmeme gerekçeleri yazılı olarak bildirilir. İşin niteliğine göre rekabeti engellemeyecek şekilde 40 ıncı maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanı ile davet mektubunda belirtilen değerlendirme kriterlerine göre tekliflerin değerlendirmesi yapılarak ihale sonuçlandırılır. İhaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir.” hükmü ,

 

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hâkim ve bağlı şirket” başlıklı 195’inci maddesinde  “(1) a) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak;

1. Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya

2. Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya

3. Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa,

b) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir. Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır.

(2) Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir.

(3) Bir hâkim şirketin, bir veya birkaç bağlı şirket aracılığıyla bir diğer şirkete hâkim olması, dolaylı hâkimiyettir.

(4) Hâkim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketler, onunla birlikte şirketler topluluğunu oluşturur. Hâkim şirketler ana, bağlı şirketler yavru şirket konumundadır.

(5) Şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan, bir teşebbüs olması hâlinde de, 195 ilâ 209 uncu maddeler ile bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır. Hâkim teşebbüs tacir sayılır. Konsolide tablolar hakkındaki hükümler saklıdır.

(6) Şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında “yönetim kurulu” terimi limited şirketlerde müdürleri, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile şahıs şirketlerinde yöneticileri, diğer tüzel kişilerde yönetim organını ve gerçek kişilerde gerçek kişinin kendisini ifade eder. ”hükmü,  

 

Anılan Kanun’un “Bildirim, tescil ve ilan yükümlülükleri” başlıklı 198’inci maddesinde “ (1) Bir teşebbüs, bir sermaye şirketinin sermayesinin, doğrudan veya dolaylı olarak, yüzde beşini, onunu, yirmisini, yirmibeşini, otuzüçünü, ellisini, altmışyedisini veya yüzde yüzünü temsil eden miktarda paylarına sahip olduğu veya payları bu yüzdelerin altına düştüğü takdirde; teşebbüs, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde, sermaye şirketine ve bu Kanun ile diğer kanunlarda gösterilen yetkili makamlara bildirir. Payların yukarıda belirtilen oranlarda kazanılması veya elden çıkarılması, yıllık faaliyet ve denetleme raporlarında ayrı bir başlık altında açıklanır ve sermaye şirketinin internet sitesinde ilan edilir. Payların yüzdelerinin hesaplanmasında 196 ncı madde uygulanır. Teşebbüsün ve sermaye şirketinin yönetim kurulu üyeleriyle yöneticileri de, kendilerinin, eşlerinin, velayetleri altındaki çocuklarının ve bunların, sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip bulundukları ticaret şirketlerinin o sermaye şirketindeki payları ile ilgili olarak bildirimde bulunurlar. Bildirimler yazılı şekilde yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan olunur.

(2) Birinci fıkrada öngörülen bildirim ile tescil ve ilan yükümlülüğü yerine getirilmediği sürece, ilgili paylara ait oy hakkı dâhil, diğer haklar donar. Bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dair diğer hukuki sonuçlara ilişkin hükümler saklıdır.

(3) Hâkimiyet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilanı şarttır. Sözleşmenin geçersizliği, bu Kanun ile diğer kanunlardaki şirketler topluluğuna dair yükümlülüklere ve sorumluluklara ilişkin hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz.” hükmü yer almaktadır.

 

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler”  başlıklı 48/A maddesinde “ (1) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler, sadece iş bitirme belgesi niteliğinde olması kaydıyla, belge sahibi tarafından veya 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılabilir. Belgenin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması durumunda, [bu hukuki ilişkinin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın tescil edildiğini ve korunduğunu gösteren belgeyle tevsik edilmesi] ; hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması gerekir.

(2) Belgenin bu madde kapsamındaki şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması, ancak hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması halinde mümkündür. Bağlı şirketler herhangi bir hukuki ilişkiye dayanarak hakim şirketin belgesini kullanamazlar.

(3) Bu madde kapsamında düzenlenen iş bitirme belgesini kullanarak yeterlik kriterini sağlayan yüklenicinin, pay çoğunluğuna dayanan şirketler topluluğu ilişkisini teminat süresinin sonuna kadar koruması zorunludur.

(4) Birinci fıkrada düzenlenen hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge (Standart Form-KİK031.4/Y- Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi) aday veya istekli tarafından başvuru veya teklif kapsamında sunulur.” hükmü,

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22/A.3. numaralı maddesinde  “Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler” maddesinde “22/A.3.1. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme niteliğinde olanlar, ancak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri uyarınca kullanılabilir. Anılan belgelerin belge sahibi dışında bir tüzel kişi tarafından kullanılabilmesi için;

a) Belge sahibi ile belgeyi kullanan aday veya istekli arasındaki hukuki ilişkinin 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu niteliğinde olması,

b) Anılan hukuki ilişkinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu bulunması ve tescil edilmesi ; hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması,

c) Belgeyi kullananın hakim şirket; belgesi kullanılanın bağlı şirket niteliğinde olması,

ç) Uygulama yönetmelikleri ekinde yer alan ilgili standart form kullanılarak bu durumun tevsik edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

 

Ön yeterlik şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Adayların aşağıda yer alan belgeleri, ön yeterlik başvuruları kapsamında sunmaları gerekir:

h) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgesinin 13/1/2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması halinde bu hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge

7.5.1. Adayın, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

Aday tarafından 700.000.000 TRY (Türk Lirası) ‘den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan;

a) A / VI. GRUP:  Demiryolu İşleri (Altyapı+ Üstyapı)

ve/veya

b) D / VI. GRUP:  Elektrikli Ulaşım Araçları Teknolojisi İşleri

benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Başvuruya konu ihalenin “İTÜ – İstinye Füniküler Hattı İnşaat, Elektromekanik ve Araç Alım İşi” olduğu, belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen söz konusu ihalede, 11.08.2021 tarihinde ön yeterlik başvurularının alındığı, 22 adayın başvurusu üzerine idare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda düzenlenen 13.09.2021 tarihli Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağında, başvuruda bulunan 16 adayın yeterli bulunduğu, başvuru sahibi Ziver İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. – Ziver Petrol A.Ş. İş Ortaklığı’nın başvurusunun ise “pilot ortak Ziver İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. tarafından iş deneyim belgesi kapsamında yurt dışında faaliyet gösteren Klimovsk Stroysnabtek Limited Company adlı ortağına ait iş deneyim belgesi ile söz konuş şirkette hakim ortak olunduğuna dair ortaklık tespit belgesi sunulduğu, ortaklık tespit belgesinde bahsi geçen şirkette 5100 ortaklık oranına sahip olunduğunun belirtildiği; ancak Ziver İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.ne ait Ticaret Sicil gazeteleri ve Türkiye Ticaret Sicil gazetesi internet sitesi üzerinden yapılan inceleme neticesinde; Klimovsk Stroysnabtek Limited Company’nin %100 payının edinildiğine dair herhangi bir tescilin ilan edilmediği, dolayısıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48/A maddesi ile Kamu İhale kurulunun 2021/UY.II-1381 sayılı kararı uyarınca bildirim, tescil ve ilan yükümlülerinin usulüne uygun biçimde yapılmadığı tespit edildiğinden yeterli değildir” gerekçesiyle yeterli görülmediği anlaşılmıştır.

 

Yapılan incelemede, söz konusu ihalenin fiziki ortamda gerçekleştirildiği ve başvuru sahibi Ziver İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. – Ziver Petrol A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan Ziver İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. tarafından ön yeterlik başvuru dosyasında iş deneyimi tevsik etmek amacıyla 5858B41E EKAP kayıt numaralı, Klimovsk Stroysnabtek Ltd.Şti. adına düzenlenmiş, “Tayshet-Tulun Demiryolları Hattının Oblepiha-Kamşet İstasyonları Arasındaki Kısmının Altyapı/Üstyapı, Enerji Temini, Kontrol ve Sinyalizasyon İşleri Projesi” işine ait iş deneyim belgesinin sunulduğu, anılan belgenin yurtdışında gerçekleştirilen bir işe (Rusya Federasyonu)  ait olduğu ve EKAP kaydının yapıldığı görülmüştür.  

 

Söz konusu belge ekinde hâkim ortak-bağlı ortak ilişkisini tevsik etmek üzere meslek mensubu onaylı ortaklık durumunu gösterir KİK Standart formu (KİK.031.4/Y)  esas alınarak  düzenlenmiş 06.08.2021 tarihli ortaklık tespit belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin “İş Deneyim Belgesi Kullanılacak Tüzel Kişiye İlişkin Bilgiler” başlıklı kısmının “Tüzel Kişinin Adı ve Soyadı/Ticaret Unvanı” bölümünde Klimovsk Stroysnabtek Limited Company bilgisinin, “Tüzel Kişinin Ortakları ve Ortaklık Oranları” bölümünde Ziver İnşaat Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş. -%100 bilgisinin, “Pay Sahipliğine Dayanan Hakim Ortaklık Durumunun Tescil Tarihi” bölümünde 06.05.2019 bilgisinin yer aldığı, “Hakim Ortağa İlişkin Hakların Donması veya Hakimiyetin Hukuka Aykırı Biçimde Kullanılması Durumlarının Ortaya Çıkıp Çıkmadığı”  bölümünde “Yoktur/Çıkmamaktadır” bilgisinin,  “Şirketler Topluluğu İlişkisine İlişkin Bildirim, Tescil ve İlan Yükümlülüklerinin Usulüne Uygun Biçimde Yapılıp Yapılmadığı”  bölümünde ise “usulüne uygun yapılmıştır” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

 

Anılan iş deneyim belge ekinde Moskova Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen, 24.02.2020 tarihli “Üye sicil, faaliyet ve statü değişikliği belgesi” sunulduğu, söz konusu belgenin içeriğinde “02.10.2019 tarihinde odamızın kayıtlarına geçip tescil edildiği şekliyle “ *Klimovsk Stroysnabtek Limited Şirketi aktif ve pasifleriyle %100 hisse oranıyla şirkete iştirak eden yabancı ortak Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’ne devrolunmuştur.

*24.02.2020 tarihi itibariyle şirketin ortaklık yapısı ve hisse dağılımı aşağıda gösterildiği gibidir. Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi – %100”  ibarelerine yer verildiği görülmüştür.

 

Diğer taraftan dosya kapsamında başvuru sahibi aday tarafından Moskova Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen, 03.10.2019 tarihli “Üye sicil, tescil ve ilan belgesi”nin sunulduğu, söz konusu belgede “02.10.2019 tarihi itibariyle şirketin ortaklık yapısı ve hisse dağılımı aşağıdaki gibidir: Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi – %100 ve söz konusu devir 03.10.2019 tarihinde Moskova Federal Vergi dairesince resmen tescil ve ilan edilerek yasallık kazanmıştır. 03.10.2019 tarihinde de odamız sicil kayıtlarında da ilan edilmiştir.” bilgilerine yer verildiği anlaşılmıştır.

 

Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesinde yapılan inceleme neticesinde de, Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi tarafından Klimovsk Stroysnabtek Limited Şirketinin %100 payının edinildiğine dair bir tescilin ilan edilmediği anlaşılmıştır.

 

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden, bağlı ortak tarafından yurtdışında gerçekleştirilen işlere ait iş bitirme belgelerinin, ihalelere katılımda hâkim ortak tarafından kullanılabileceği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 195’inci maddesine göre, bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak; oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa veya bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirketin hâkim şirket diğerinin bağlı şirket olduğu, anılan maddenin ikinci fıkrası gereğince de pay çoğunluğunun hâkimiyete karine teşkil ettiği, şirketler topluluğunda hâkim teşebbüsün topluluğa dâhil şirketlerden birinde belirli pay oranlarına sahip olması veya bu oranların altına düştüğü hallerde veya tek pay sahipliği durumlarında bu teşebbüs yönünden tescil ve ilan zorunluluğunun olduğu, tescil ve ilan yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinin ise teşebbüs açısından hukuki sonuçlar doğuracağı, tescil ve ilan zorunluluğunun sadece hakimiyet sözleşmesi ile sınırlandırılmadığı pay edinmek/payların çoğunluğuna sahip olmak suretiyle hakimiyet kurulması halinde de tescil ve ilan zorunluluğu bulunduğu, şirketler topluluğunu oluşturan şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, Türk Ticaret Kanunu’ndaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı anlaşılmaktadır.

 

Kamu ihale mevzuatının yukarıda aktarılan hükümlerinde de yine bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması ve bu hususları tevsik eden “Standart Form-KİK031.4/Y- Kanun Kapsamındaki İdarelere Taahhüt Edilenler Dışında Yurt Dışında Gerçekleştirilen İşler İçin Düzenlenen Belgeler Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Tespit Belgesi”nin teklif kapsamında sunulması gerektiği açıkça ifade edilmiştir.

 

Başvuru sahibi tarafından Ankara Ticaret Odasının 28.07.2021 tarihli E-23581 sayılı yazısıyla bu tescil ve ilanın ilgili ülkenin mevzuatına uygun yapılması gerektiği belirtilerek tescilin yapılmadığı iddia edilmiştir.

 

Konunun açıklığa kavuşturulması için 12.11.2021 tarihli ve 19602 ve 19601 sayılı yazılarımızla İç Ticaret Genel Müdürlüğüne ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Başkanlığına “…Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulmuş bir şirketin, şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde yurtdışında ilgili ülke mevzuatına göre kurulmuş yabancı bir şirkete ait payları edinmesi halinde, bu durumu tevsik eden bilgilerin, Türkiye’de ticaret siciline tescil ve ilanının mümkün olup olmadığı ve bu bağlamda; Türk hukuku açısından pay edinimi yoluyla şirketler topluluğu ilişkisinin kurulmasında bildirim yükümlülüğünün hakim şirkete mi yoksa bağlı şirkete mi ait olacağı,

 

-Şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde, yukarıda aktarılan durumun Türkiye’de ticaret siciline tescil ve ilanının mümkün olmadığının tarafınızca değerlendirilmesi halinde, şirketler topluluğu ilişkisinin yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde kurulup kurulmadığının ne şekilde tevsik edilmesinin uygun olacağı” hususunda görüş sorulmuş,

 

Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Başkanlığı’nın bila tarih 34221550-730.10 sayılı yazısında “…6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda ülkemizde faaliyet gösteren bir ticaret şirketinin, yurtdışında faaliyet gösteren bir şirketin paylarına sahip olması durumunun ticaret siciline tescil ve ilanı düzenlemesinin bulunmamakta olduğu,

 – Ticaret Sicili Yönetmeliğinin Şirketler Topluluğu başlıklı Beşinci Bölümünün Hâkimiyet sözleşmesi ve tescil başlıklı 106’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu sözleşme nedeniyle talimat verme yetkisini haiz olan tarafın yerleşim yerinin veya merkezinin yurtdışında bulunması ve sözleşmenin yurtdışında düzenlenmiş olması veya yabancı hukuka tabi olması durumunda da, sözleşmenin talimat alan ortaklığın merkezinin bulunduğu müdürlükte tescili gerekir.” hükmü ile hâkim şirketin yurtdışında bulunması durumunda ülkemizde yerleşik yavru şirketin sözleşmesel olan bu durumu tescil yükümlülüğü getirilmiş olduğu,

 – Ayrıca, pay edinimine ilişkin tevsik edici belgelerin payın devralındığı ülke mevzuatı çerçevesinde Kurumunuza sunulması gerektiği” şeklinde görüş verildiği,  

 

İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün bila tarih ve E-50035491-431.04-00069719268 sayılı yazısında “…Anılan mevzuat hükümlerinde, 198 inci madde çerçevesinde yerine getirilmesi gereken tescil ve ilanın payları iktisap eden şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğü nezdinde yapılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, bahse konu iktisabın Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin kayıtlı bulunduğu Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından tescil edilmesinin uygun olmayacağı, Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin Klimovsk Stroysnabtek Limited Şirketi nezdindeki pay sahipliği durumunun ise ilgili ülke mevzuatı çerçevesinde yerine getirilen işlemlere ilişkin bilgi ve belgelerin Kurumunuza sunulması suretiyle tevsik edilebileceği değerlendirilmektedir.” şeklinde görüş verildiği görülmüştür.

 

Bu defa konu ile ilgili Kurumumuz tarafından ihtiyari olarak yapılan araştırmalar sonucunda, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 01.07.2020 tarih ve 10109 sayılı örneğinde Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğünce yapılan 24916 sıra nolu ilan ile **** Anonim Şirketi (Hâkim Şirket) ile Gavle/İsveç’te kaim ***Şirketi (Yavru Şirket) arasında akdedilen Hâkimiyet Sözleşmesinin ilan edildiği, anılan gazetede, hâkimiyet sözleşmesinin Türk Ticaret Kanunu’nun 195, 197 ve devamı maddelerinde düzenlenen hâkim ve bağlı şirket hükümlerine göre hazırlandığı ve hâkim şirketin bağlı şirketin doğrudan oy haklarının yüzde elliden fazlasına sahip olarak Türk Ticaret Kanunu’nun 195’inci maddesi gereğince (aralarında) pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu hâkimiyet ilişkisinin mevcut olduğu hususlarının ilan edildiği, ilana konu örnekte yavru şirketin yurtdışında, hakim şirketin ise Türkiye’de kaim olduğu,

 

Yine Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 02.11.2021 tarih ve 10442 sayılı örneğinde Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğünce yapılan 51354 sıra nolu ilan ile ***İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (Hâkim Şirket) ile *** Şirketi (Yavru Şirket) arasında akdedilen Hâkimiyet Sözleşmesinin ilan edildiği, anılan gazetede, hâkimiyet sözleşmesinin Türk Ticaret Kanunu’nun 195, 197 ve devamı maddelerinde düzenlenen hâkim ve bağlı şirket hükümlerine göre hazırlandığı ve hâkim şirketin bağlı şirketin doğrudan oy haklarının yüzde elliden fazlasına sahip olarak Türk Ticaret Kanunu’nun 195’inci maddesi gereğince (aralarında) pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu hâkimiyet ilişkisinin mevcut olduğu hususlarının ilan edildiği, ilana konu örnekte yavru şirketin yurtdışında, hakim şirketin ise Türkiye’de kaim olduğu,

Aynı şekilde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 18.06.2020 tarih ve 10100 sayılı örneğinde Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğünce yapılan 22684 sıra nolu ilan ile ***Akaryakıt Sağlık Hizmetleri Turizm Nakliyat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi (Hâkim Şirket) ile **Company (Yavru Şirket) arasında akdedilen Hâkimiyet Sözleşmesinin ilan edildiği, anılan gazetede, hâkimiyet sözleşmesinin Türk Ticaret Kanunu’nun 195, 197 ve devamı maddelerinde düzenlenen hâkim ve bağlı şirket hükümlerine göre hazırlandığı ve hâkim şirketin bağlı şirketin doğrudan oy haklarının yüzde elliden fazlasına sahip olarak Türk Ticaret Kanunu’nun 195’inci maddesi gereğince (aralarında) pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu hâkimiyet ilişkisinin mevcut olduğu hususlarının ilan edildiği, ilana konu örnekte yavru şirketin yurtdışında, hakim şirketin ise Türkiye’de kaim olduğu görülmüş ve söz konusu örnekler göz önünde bulundurularak, hakim şirketin yurt içinde, yavru şirketin de yurt dışında kaim olduğu söz konusu durumlarda, ihtiyari olarak tescil ve ilan yapılabilmesinin önünde yasal bir engel bulunup bulunmadığı hususuyla ilgili olarak anılan Kurumlardan ek gerekçeli görüş istenilmiş ve bu kapsamda Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Başkanlığı’nın 16.12.2021 tarih ve 11306 sayılı yazısında “1. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 195’inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesindeki “Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır.” hükmünün tereddüte yer bırakmayacak kadar açık olduğu, hükmün yerleşim yeri bağlamında hâkim ve bağlı şirketler açısından şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanması bakımından bir ayrımın gözetmediği,

 2. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Bildirim, tescil ve ilan yükümlülükleri” başlıklı 198’inci maddesinin birinci fıkrasında “… teşebbüs, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde, sermaye şirketine ve bu Kanun ile diğer kanunlarda gösterilen yetkili makamlara bildirir…” hükmü ve son cümlesinde de “Bildirimler yazılı şekilde yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan olunur.” hükümleri yer almaktadır. Bu yönüyle Kanun koyucu, düzenleme ile (1) bildirim, (2) tescil ve ilan olmak üzere iki yükümlülüğü hükme bağlamıştır. Maddenin genel gerekçesinde “Bildirim yükümlülükleri, katılma ilişkilerinin, özellikle karşılıklı katılmaların açıklanması, bu yolla kamunun aydınlatılması, sermaye piyasasında şeffaflığın sağlanması ve sorumluluk hükümlerinin uygulanması yönünden ağırlık kazanır.” açıklamaları ile birinci fıkranın gerekçesinde “Bildirim adresleri katılınan şirket, SPK, BDDK, RK ve Hazine gibi özel kurumlar ve hükûmet kuruluşlarıdır. Bildirimi alan kurum ve kuruluş, kendi kanununa göre işlem yapar.” açıklamalarına yer verilmektedir. Bu açıklamalar ışığında teşebbüsün (hâkim şirketin) bildirim yükümlülüğünün (bağlı) sermaye şirketi ve TTK ile diğer kanunlarda gösterilen kurum ve kuruluşlara karşı bulunduğu,

3. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 24’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “Ticaret sicili, Bakanlığın gözetim ve denetiminde ticaret sicili müdürlükleri ve şubeleri tarafından tutulur.” hükmü yer almaktadır. Malumları olduğu üzere, Türk Ticaret Kanunu’nda tescile tabi hususlar tadadi olarak sayılmıştır. Bu kapsamda kural olarak Türk Ticaret Kanunu’nda tescile tabi olduğu hüküm altına alınmış vakalar tescil edilmektedir. Nitekim ticaret sicili müdürü anılan Kanunun 32’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince tescil için aranan kanuni şartların var olup olmadığını incelemekle yükümlüdür. Bu yönüyle Türk Ticaret Kanunu’nun 29’uncu maddesinin birinci fıkrası kapsamında yapılacak isteme ilişkin ihtiyari tescil yapılması mümkün olmayacağı” şeklinde,  

İç Ticaret Genel Müdürlüğü’nün bila tarih ve 00070162443 sayılı yazısında “Bilindiği üzere, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 195 inci maddesinin birinci fıkrasında; “… b) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir.” hükmüne yer verilmiştir. Hakimiyet sözleşmesi ise Ticaret Sicili Yönetmeliğinin 106 ncı maddesinin birinci fıkrasında, “Hâkimiyet sözleşmesi, aralarında doğrudan veya dolaylı iştirak ilişkisi bulunmayan, bulunsa bile bu ilişkiden bağımsız ve soyutlanmış bir şekilde taraflardan birinin, sermaye şirketi olan diğerinin yönetim organına hiçbir şarta bağlı olmadan talimat verme yetkisini içeren sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Anılan maddenin ikinci fıkrası gereğince, hâkimiyet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bağlı şirketin genel kurulunca onaylanması ve sicile tescil ettirilmesi şarttır. İlgi (a)’da kayıtlı yazınızla görüş talep edilen konu ve somut örnek hakkında, söz konusu ilişkinin dayanağını teşkil eden 6102 sayılı Kanunun pay iktisabına dayanan şirketler topluluğu hükümleri nazarında değerlendirme yapılarak ilgi (b)’de kayıtlı yazımızla gerekli açıklamalarda bulunulmuştur. İlgi (c)’de kayıtlı yazınızda belirtilen örneklerin ise taraflar arasında imzalanmış bir hakimiyet sözleşmesi çerçevesinde oluşan şirketler topluluğu ilişkisi olduğu görülmüş olup, konunun yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde ele alınmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir” şeklinde görüş verildiği görülmüştür.

Ayrıca başvuru sahibinin vekili tarafından Kuruma sunulan ve Kurum kayıtlarına 26.11.2021 tarih ve 2021/55544 sayı alınan (bir hukuk fakültesi öğretim üyesince kaleme alınan) Hukuki Mütalaa yazısında da uyuşmazlığa ilişkin ilgili mevzuat çerçevesinde hukuki değerlendirmelerde bulunulduğu görülmüştür. Söz konusu yazıda genel manada başvuru sahibinin iddialarını destekler şekilde değerlendirmelerde bulunulduğu görülse de mütalaanın bir bölümünde

“…b. Şirketler Topluluğunda Yer Alan Şirketlerden Birinin Yurtdışı Menşeli Olması Halinde Yükümlülüğün Değerlendirilmesi

Gerek TTK gerekse kamu ihale mevzuatında bildirim, ilan ve tescil yükümlülüğünün öngörüldüğü yukarıda alıntılanan hükümlerden anlaşılmaktadır. Ancak somut olay açısından özellik arz eden durum, hakim şirketin bir Türk şirketi olmasına karşın, bağlı şirketin yabancı menşeli olmasıdır. TTK m. 195/5’de, şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan, bir teşebbüs olması halinde de, 195 ila 209 uncu maddeler ile bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir.

Kanunun gerekçesindeki ifadeler dikkate alındığında bu hükümle, özellikle hâkim teşebbüsün merkezinin yurtdışında bulunması halinin dikkate alındığı, böyle bir durumda da hâkim teşebbüsün sorumluluğuna ilişkin TTK düzenlemelerine tabi olacağının ifade edilmek istendiği anlaşılmaktadır.

Gerçekten de hâkim teşebbüsün merkezinin Türkiye’de olması halinde TTK m.195 ila 209 uncu maddelere tabi olacağı konusunda şüpheye yer olmadığı gibi, getirilen bu düzenleme ile yurtdışında bulunan bir şirketin TTK m. 195/1 anlamında hâkim teşebbüs sayılması halinde de bu hükümlerin uygulanması gerekeceği TTK m. 195/5 ile açıkça düzenleme altına alınmıştır.

Şirketler topluluğunun merkezinde hâkim şirketin bulunduğu ve özellikle bağlı şirketin kayba uğratılması halinde bu şirketin ortakları ve alacaklılarına tanınan sorumluluk davası açılması hakkının hâkim şirketin merkezinin yurtdışında olması halinde de mümkün olması açısından bu düzenleme yapılmıştır.

 

Hükümde bağlı şirketin merkezinin yurtdışında olması durumunda da TTK m. 195 ila 209 uncu maddelerin uygulanacağı konusunda ise bir düzenleme yer almamaktadır. Esasında TTK’nın yasalaşmasından önce hazırlanan Alt Komisyon raporunda, topluluğa ilişkin hükümlerin hakim ve bağlı şirketlerden birinin yurtdışında olması halinde de uygulanacağına dair bir hükmün öngörülmesine ilişkin öneri dikkate alınarak bu düzenlemenin yasaya girdiği, ancak hükmün bağlı şirketin merkezinin yurtdışında olması hali dikkate alınmaksızın kaleme alındığı görülmektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere, şirketler topluluğunun merkezinde hakim şirketin bulunduğu göz önünde tutulduğunda bağlı şirketin yurtdışında olması hususu dikkate alınarak düzenleme yapılmamış olması anlaşılabilir bir bakış açısıdır. Zira şirketler topluluğunun en temel konusunun hakim şirkete bağlı olan bağlı şirketin alacaklılarının ve pay sahiplerinin haklarının korunması olduğu kabul edilmelidir…” değerlendirmesine yer verildiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tespitler çerçevesinde, Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi tarafından sunulan (KİK.031.4/Y) standart formu esas alınarak düzenlenmiş 06.08.2021 tarihli ortaklık tespit belgesinde, söz konusu şirketin 06.05.2019 tarihinde Klimovsk Stroysnabtek Limited Company’nin  %100 payını elde ederek hakim ortağı olduğu bilgisine yer verildiği ancak, başvuru sahibi tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazeteleri ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesinde yapılan inceleme neticesinde, Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi tarafından Klimovsk Stroysnabtek Limited Company’nin %100 payının edinildiğine dair bir tescilin ilan edilmediği anlaşılmıştır.

Konuyla ilgili olarak yukarıda yer verilen Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Başkanlığı görüş yazılarında, her ne kadar iddiaya konu hukuki durumun Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde tescil edilmesinin gerekli olmadığı yönünde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmüş olsa da Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri gereğince hakim şirket ile yavru şirket arasındaki pay çoğunluğuna dayalı hakimiyet ilişkisinin tescil ve ilanına engel bir hükmün bulunmadığı, aksine bu hususun tescilinin mümkün olduğunun tarafımızca yapılan incelemelerde ulaşılan örnek ticaret sicili tescil kayıtlarından da anlaşıldığı, zira yukarıda yer verilen örneklerde de yavru şirketin yurtdışında, hakim şirketin ise Türkiye’de kaim olduğu bazı hakimiyet sözleşmelerinin konusunun pay çoğunluğuna dayalı hakimiyeti içerdiği ve Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğünce tescil ve ilan edildiği,

Yine yukarıda aktarılan hukuki mütalaa yazısında yer verilen “Ticaret Kanununun hazırlık sürecinde topluluğa ilişkin hükümlerin hakim ve bağlı şirketlerden birinin yurtdışında olması halinde de uygulanacağına dair bir hükmün öngörülmesine ilişkin öneri dikkate alınarak bu düzenlemenin yasaya girdiği, ancak hükmün bağlı şirketin merkezinin yurtdışında olması hali dikkate alınmaksızın kaleme alındığı” yönündeki değerlendirmenin de yukarıdaki tespitleri teyit ettiği,

Bu durumda kamu ihale mevzuatının ve Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümleri çerçevesinde belge sahibi ile belgeyi kullanan aday veya istekli arasındaki hukuki ilişkinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 195’inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu niteliğinde olması ve bu hukuki ilişkinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az 1 yıldır kurulu bulunması ve tescil edilmesi; hakların donması veya hakimiyetin hukuka aykırı biçimde kullanılması durumlarının ortaya çıkmamış olması; bildirim, tescil ve ilan yükümlülüklerinin usulüne uygun biçimde yapılmış olması şartları uyarınca tescil ve ilanının mümkün ve gerekli olduğu, dolayısıyla Türk Ticaret Kanun’unda ve ihale mevzuatında açıkça yer verilen tescil ve ilan yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi nedeniyle anılan isteklinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

 


Oybirliği ile karar verildi.


İhaleSoruCevap İstatistikler


Analiz

Makale

Sayaç

Karar

Soru Cevap