Sözleşmeye aykırılık hallerine ilişkin kesinti ve cezalara ilişkin düzenlemelerin mutlaka Sözleşme Tasarısı’nda yapılması gerekmekte olup, Teknik Şartname’de yer verilip de Sözleşme Tasarısı’nda bulunmayan bir ceza veya yaptırıma ilişkin düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil edeceği hk.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi aşağıdaki şekildedir:

“16.1. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.: Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

………..

………..

………..

16.1.4. (Ek madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. (Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendine ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında ise aşağıdaki açıklamalar mevcuttur:

“26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.”

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin işin başında bulunması” başlıklı 9’uncu maddesinde “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, işyerinden ayrılamaz. Ancak, idare tarafından kendi yerine kabul edilecek birisini, işlerin gecikmesine veya durmasına hiçbir şekilde yol açmamak şartı ile vekil bırakarak iş başından ayrılabilir. Yüklenici veya vekili, iş yerinden ayrılmalarını gerektiren zorunlu hallerde, kontrol teşkilatından izin almak zorundadırlar…” hükmü,

Söz konusu Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinin son fıkrasında “Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır.” hükmü,

Mezkûr Şartname’nin “İş programı” başlıklı 28’inci maddesinin son fıkrasında “Yüklenici, idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.” hükmü,

Aynı Şartname’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinin son fıkrasında “Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” hükmü,

Bahis konusu Şartname’nin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinin son fıkrasında “Yüklenici, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca hakkında 4735 sayılı Kanunun 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Sözü edilen Şartname’nin “İşin süresi ve uzatılması” başlıklı 35’inci maddesinin ilk fıkrasında “İhale edilen işin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp kabule elverişli bir durumda teslim edilmesi esastır. Yüklenici bu esasa herhangi bir şekilde uymazsa sözleşmede gösterilen cezalar uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir……………………..

…………….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.  

Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin iddia konusu (c) bendinde “Yüklenici hiçbir şekilde görevini aksatamaz, iş yerini kapatamaz ve uzun süreli iş yerini terk edemez. Grev, iş yapmama ve işi yavaşlatma gibi durumlarda yüklenicinin yapması gereken hizmetler idare tarafından yaptırılacak ve bu tür hizmetler için harcanan tüm giderler %30 fazlası ile yükleniciden tahsil edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

 Yukarıda aktarıldığı üzere, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde, işlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezaların uygulanacağı; keza aynı Şartname’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde de sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmede belirtilen kesinti ve cezaların uygulanacağı düzenlenmiştir.

Buna paralel olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin yukarıda aktarılan “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesindeki hükme göre,

• Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 numaralı alt bendinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranlarına;
• 1.2 numaralı alt bendinde, bu kısımda yer alan tabloda belirtilen aykırılık hallerine özel ceza oranları ile sözü edilen aykırılık hallerinin idarece belirlenen azami sayıda tekrarlanması halinde sözleşmenin protesto çekmeye gerek kalmaksızın fesih edileceği hususlara;
• 1.3 numaralı alt bendinde ise herhangi bir oranda ceza uygulanmaksızın veya protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece doğrudan fesih edileceği durumlara ilişkin düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.

Dolayısıyla, sözleşmeye aykırılık hallerine ilişkin kesinti ve cezalara ilişkin düzenlemelerin mutlaka Sözleşme Tasarısı’nda yapılması gerekmekte olup, Teknik Şartname’de yer verilip de Sözleşme Tasarısı’nda bulunmayan bir ceza veya yaptırıma ilişkin düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil edeceği açıktır.    

Bu doğrultuda konuya bakıldığında, Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin iddia konusu (c) bendinde yer alan;

• Grev, iş yapmama ve işi yavaşlatma gibi durumlarda yüklenicinin yapması gereken hizmetlerin idare tarafından yaptırılacağına ve bu tür hizmetler için harcanan tüm giderlerin %30 fazlası ile yükleniciden tahsil edileceğine dair bir düzenlemeye, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde rastlanılmamıştır.

Ancak, Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin (c) bendinde yer alan iddia konusu düzenlemeye Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer verilmediği görülmekle birlikte, mezkûr Teknik Şartname düzenlemesinin, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilen sözleşmeye aykırılık içeren ilgili hâllerde uygulanacak cezalara yönelik değil yüklenici tarafından taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi gibi nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyanın ikmal ve tazmin ettirilmesine ilişkin bir düzenleme olduğu neticesine ulaşılmıştır.

İşin ifası sırasında yükleniciden kaynaklı olarak ortaya çıkacak zarar ve ziyanın ikmal ve tazmin ettirilmesine ilişkin olarak, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinde, yüklenicinin, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumlu olacağı ve bu zarar ve ziyanın genel hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirileceği hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin iddia konusu (c) bendinde yer alan düzenlemede sayılan grev, iş yapmama ve işi yavaşlatma gibi sözleşmeye aykırılık hâllerinin vuku bulması durumunda ortaya çıkacak zarar ve ziyanın yükleniciden ikmal ve tazmininin ancak genel hükümlere müracaat yoluyla gerçekleştirilmesinin mümkün olacağı sonucuna varılmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler ışığında, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkacak zarar ve ziyanın yükleniciden ikmal ve tazmininin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinin son fıkrasındaki düzenleme çerçevesinde ancak genel hükümlere müracaat yoluyla gerçekleştirilmesinin mümkün olması sebebiyle, Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 8’inci maddesinin iddia konusu (c) bendinde yer alan düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu neticesine ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.