|
BAŞVURU SAHİBİ:
Bonema İnş. Araç Kiralama Tic. Ltd. Şti. – Halimler Enerji İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2023/675801 İhale Kayıt Numaralı “Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı tarafından 18.08.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Bonema İnş. Araç Kiralama Tic. Ltd. Şti. – Halimler Enerji İnşaat A.Ş. İş Ortaklığının 07.09.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.09.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.09.2023 tarih ve 109413 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.09.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/1096 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonu kararında iş ortaklıklarının özel ortağı olan Halimler Enerji İnşaat A.Ş. adına teklif mektubunu imzalayan Vahdettin Elbay’ın ihalelere katılmaktan yasaklı olduğundan dolayı geçici teminatlarının gelir kaydedilerek yasaklama işleminin başlatıldığı, ancak teklif mektubunu imzalayan Vahdettin Elbay’ın özel ortağı temsile yetkili olmadığı, teklif mektubu yetkili kişi tarafından imzalanmadığından geçerli bir teklif bulunmadığı, bu nedenle de sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, geçici teminatın gelir kaydedilerek yasaklama işleminin başlatılmasının ise mevzuata aykırı olduğu, kadı ki geçici teminat mektubu gelir kaydedilse bile sadece teklif bedelinin %3’ü kadarki tutarın gelir kaydedilmesi aşan kısmın ise iade dilmesi gerektiği, ayrıca Vahdettin Elbay’ın Halimler Enerji İnşaat A.Ş.deki hisselerini yasaklama tarihinden bir yıl önce devrettiği, bu itibarla idarenin daha önceki bir ihalesinde yasaklanan Vahdettin Elbay’ın yasaklanma tarihinde özel ortak Halimler Enerji İnşaat A.Ş.nin tek pay sahibi olduğu gerekçesiyle geçici teminatlarının gelir kaydedilerek yasaklama işleminin başlatılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir…” hükmü,
“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
“Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. …” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 59/A maddesinde “(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir.
(2) Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır.
…
(5) e-teklifler EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlanır ve e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur…” hükmü,
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile uygulama yönetmeliklerindeki tanımların yanında;
…
c) e-teklif: Elektronik ortamda EKAP üzerinden hazırlanarak istekli veya istekli adına yetkili kişi veya kişilerce e-imza ile imzalanmış teklifi,
…
g) Platform Sorumlusu: İdareler ve ihalelere katılacak olan gerçek veya tüzel kişiler adına kullanıcı oluşturma, silme, yetki verme işlemlerini ve EKAP’la ilgili diğer işlemleri gerçekleştirebilecek kullanıcıyı… ifade eder.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “ (1) İhalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemi sonucunda Kurum ile gerçek ve tüzel kişiler arasında bir protokol düzenlenir. Düzenlenen protokolde, EKAP’ta yer alan iş ve işlemleri gerçek veya tüzel kişi adına yürütecek en fazla iki adet platform sorumlusu belirtilir. Platform sorumlusu, Kurum tarafından kendisine iletilmiş olan etkinleştirme bağlantısını kullanarak şifresini oluşturur. Platform sorumlusu, kullanıcı adı ve şifresi ile giriş yaparak EKAP üzerinden gerçek veya tüzel kişi adına işlem yapabilecek diğer kullanıcıları belirler, kaydeder ve yetkilendirir.
(2) EKAP’a kayıt için aşağıda yer alan bilgi ve belgelerin protokol ekinde Kuruma sunulması zorunludur:
…
b) Tüzel kişi olması halinde;
…
2) Tüzel kişiliği temsile yetkili olunduğuna dair Ticaret Sicil Tasdiknamesi veya Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile protokolü imzalayan temsilcinin noter onaylı imza beyannamesi,
…
4) Tüzel kişi adına münferiden e-imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirilen kişilere ait noter onaylı vekâletname ile noter onaylı imza beyannamesi.
(3) Vergi kimlik numarası dışında protokolde yer alan bilgilerdeki değişiklikler EKAP üzerinden güncelleme yapılmak suretiyle Kuruma bildirilir. Ancak, protokol ekinde yer alan belgelerde değişiklik olması halinde, yeni belgeler meydana gelen değişikliği takip eden on beş gün içerisinde Kuruma sunulur.
…
(5) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin;
…
b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.
(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem” başlıklı 28.1.7’nci maddesinde “Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:
1) Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:
Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır…” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
21 Kalem Şoförsüz Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı İşi
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ankara “ düzenlemesi,
“Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.
26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam geçici teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.
26.3. Geçici teminat olarak kullanılan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 07.12.2023 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.
26.4. Geçici teminatı ihalede istenilen katılma şartlarını sağlamayan teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Şikayete konu ihalenin “Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alımı” olduğu, 18.08.2023 tarihinde gerçekleşen ihaleye 11 isteklinin katıldığı, 6 isteklinin geçici teminat tutarının yeterli olmadığı, 2 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, bir isteklinin iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı, diğer bir isteklinin sunduğu taşıt teklif formunun standart forma uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi Bonema İnş. Araç Kiralama Tic. Ltd. Şti. – Halimler Enerji İnşaat A.Ş. İş Ortaklığının da e-teklif mektubunu özel ortak Halimler Enerji İnşaat A.Ş. adına imzalayan Vahdettin Elbay’ın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu gerekçesiyle anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesine ve haklarında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği, 25.08.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalede geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptaline karar verildiği ve bu kararın da 28.08.2023 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı görülmüştür.
Anılan komisyon kararına karşı başvuru sahibi tarafından 07.09.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 11.09.2023 tarihli işlemi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.7’nci maddesi gereğince iş ortaklığının özel ortağı Halimler Enerji İnşaat A.Ş.nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesi gereğince ihalelerden yasaklanacağı, geçici teminat tutarının ise sadece teklif bedelinin % 3’ünün gelir kaydedilmesi aşan kısmının ise iade edileceği belirtilerek başvurunun reddedildiği, idarenin kararının 11.09.2023 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 21.09.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, Bonema İnş. Araç Kiralama Tic. Ltd. Şti. – Halimler Enerji İnşaat A.Ş. İş Ortaklığının sadece özel ortağı Halimler Enerji İnşaat A.Ş. ile Vahdettin Elbay’ın ve bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları tüzel kişilikler hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığı, geçici teminatın tamamı (3.750.000 TL) değil 3.597.798,30 TL’nin idarece güncellenerek bulunan 3.806.576,73 TL’nin gelir kaydedilmesi için işlem başlatıldığı tespit edilmiştir.
Bonema İnş. Araç Kiralama Tic. Ltd. Şti. – Halimler Enerji İnşaat A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Halimler Enerji İnşaat A.Ş.ye ait yeterlilik bilgileri tablosunda “Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmında “Mustafa Şahin, 18*********, Yönetim Kurulu Başkanı” beyanına yer verildiği, “Vekaletname Bilgileri” kısmının ise boş olduğu, EKAP üzerinden ticaret sicili bilgileri sorgulaması sonucunda 18******* TC kimlik numaralı Mustafa Şahin’in yönetim kurulu başkanı olarak 22.12.2022-15.12.2025 tarihleri arasında temsile yetkili olduğu, Halimler Enerji İnşaat A.Ş. adına teklifi imzalayan kişinin ise 12****** TC kimlik numaralı Vahdettin Elbay olduğu, idarece yapılan yasaklılık sorgulamasında da Halimler Enerji İnşaat A.Ş.nin yasaklı olmadığı, ancak teklifi imzalayan Vahdettin Elbay’ın ise 24.11.2022 ile 24.11.2023 tarihleri arasında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu görülmüştür.
Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet sitesinden yapılan sorgulama sonucunda; 22.12.2022 tarihli ve 10731 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde Halimler Enerji İnşaat A.Ş.de Yönetim Kurulu Üyesi olan Vahdettin Elbay’ın görevinin sona erdiği, Mustafa Şahin’in de yönetim kurulu başkanı olarak atandığı ve 15.12.2025 tarihine kadar şirketi temsile yetkili olduğu, 18.08.2023 tarihli ve 10896 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde de şirketin tek pay sahipli anonim şirket olduğu ve pay sahibinin de Mustafa Şahin olduğu tespit edilmiştir.
Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı’na gönderilen 28.09.2023 tarihli ve E-84252536-101.01.02-42865 sayılı yazıyla “…Halimler Enerji İnşaat A.Ş.nin;
1) EKAP üzerindeki platform sorumlusu, imza yetkilisi vs. bilgilerine,
2) İhale tarihi veya teklif verildiği tarih itibariyle Halimler Enerji İnşaat A.Ş. adına Vahdettin Elbay’ın temsil ve imza yetkisinin bulunup bulunmadığı, Vahdettin Elbay’ın temsil ve imza yetkisi bulunuyor ise EKAP üzerinden verilen temsil ve imza yetkisine dayanak bilgi ve belgelere, eğer anılan kişinin imza yetkisi kaldırıldı ise de kaldırılmasına dayanak işlemlerin ne zaman gerçekleştiğine ilişkin bilgi ve belgelere ihtiyaç duyulmuştur.
Belirtilen hususlarla ilgili olarak gerekli bilgilerin/belgelerin oluşturularak tarafımıza gönderilmesi hususunda…” bilgi ve belgeler istenilmiştir.
Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı’ndan gelen 29.09.2023 tarihli ve E-44624038-101.01.02-42945 sayılı yazıda “…Elektronik Kamu Alımları Platformu veri tabanında yer alan bilgiler kapsamında ve Daire Başkanlığımız kayıtlarında yapılan incelemeler neticesinde; 4550578666 vergi kimlik numaralı Halimler Enerji İnş. A.Ş. firmasının 28.02.2022 tarih ve 9541 sayılı ile 4343383006262 barkod numaralı imza yetkilisi ekleme güncelleme talebinde evraklar incelenmiş olup T.C. 12951019772 Vahdettin ELBAY 20.01.2022-13.12.2024 sürelerle imza yetkisinin onaylandığı, Ankara 57. Nt. Nin 21.12.2022 Tarih 35905 Sayı İle Tasdikli, 11.1.2022 Tarihli 2022/01 Sayılı Yönetim Kurulu Kararı Ankara 57. Nt. Nin 21.12.2022, Tarih 35904 Sayı İle Tasdikli, 15.12.2022 Tarihli – Sayılı Genel Kurul Kararı Ankara 57., Nt. Nin 22.12.2022 Tarih 36837 Sayı İle Tasdikli, 15.12.2022 Tarihli 2022/03 Sayılı Yönetim Kurulu Kararı gereği ile daha önceden Yönetim Kurulu Üyesi olan Türkiye Uyruklu 129******72 Kimlik No’lu ANKARA/KEÇİÖREN adresinde ikamet eden Vahdettin ELBAY’ın önceki üyeliğinin sona erdiği, 13.09.23/108147 sayılı başvurusunda Vahdettin ELBAY yetkisi olmadığı için 4343383003363 barkod numaralı ekleme güncelleme talep formunun reddedildiği, T.C. 12*****72 numaralı Vahdettin ELBAY hesabını “Şirket Yetkisinin Devri Nedeniyle” 15-09-2023 tarih ve 13:57:22.867 saatinde platform sorumlusu olan T.C. 18******84 numaralı Mustafa ŞAHİN tarafından kapatıldığı tespit edilmiş olup talep edilen bilgi ve belgelere de ekte yer verilmiştir…” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup, Vahdettin Elbay’ın 15.12.2022 tarihli yönetim kurulu kararı ile temsil yetkisinin sona erdiği ve bu kararın da 22.12.2022 tarihli ve 10731 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği, ancak anılan kişinin EKAP’taki imza yetkilisinin ise ihale tarihinden (18.08.2023) sonraki bir tarihte (15.09.2023) platform sorumlusu sıfatıyla Mustafa Şahin tarafından kaldırıldığı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından ihaleye 119.926.610,00 TL teklif verildiği, mevzuat gereği sunulması gereken asgari geçici teminat tutarının 3.597.798,30TL olduğu, yeterlik bilgileri tablosunda ise “M101012327090245R” referans numaralı 3.750.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektubunun beyan edildiği, dolayısıyla beyan edilen geçici teminat tutarının sunulması gereken asgari tutardan fazla olduğu tespit edilmiştir.
Türk Dil Kurumu’nun Büyük Türkçe Sözlüğünde “basiret” kavramı “gerçekleri yanılmadan görebilme yeteneği, uzağı görüş, seziş, anlayış, kavrayış, sağgörü, vizyon” olarak tanımlanmış, basiretli kişi ise bu özelliklere sahip kimse olarak belirtilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 18’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” hükmü yer almaktadır.
Bu anlamda her tacir, tüm ticari faaliyetlerinde basiretli bir iş insanı gibi hareket etmek, sağduyu sahibi olmak, ileri görüşlü olmak ve işlerini ona göre organize etmekle yükümlüdür.
Tacirin bilmek zorunda olduğu şeylerin başında ticari hayatı için gerekli olan kanun hükümleri, ticari hayatın gerekleri ve teamüller ile ticari örf ve adet gelir. Bu nedenle tacirden beklenen özen, tacir olmayanlara kıyasla vasatın üstünde olacaktır. Tacirler arasındaki objektif özen ölçüsü, ortalama bir tacirden beklenen kadardır. Yani, tacir yalnızca dürüst, namuslu, makul ve orta zekâlı bir insanın benzer hadiselerde takip edeceği şekilde hareket etmekle kalmayıp, kendisiyle aynı sınıfa dahil tedbirli, sağduyulu ve becerikli bir tacirin benzer hadiselerde takip edeceği şekilde hareket etmek zorundadır.
Nitekim konuya ilişkin olarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.05.2003 tarihli ve 2003/13-332 E., 2003/340 K. sayılı kararı ile; “… Aynı Yasanın 20/II maddesinde de her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir…” şeklinde karar verilmiştir.
Kamu ihalelerine katılımda tacir açısından ihale konusu şartların veya ihalede uygulanacak usul ve esasların önceden bilinip öğrenilmesi imkânı ve bu itibarla da teklifini hazırlamada ve diğer işlemlerde her tacirin gerekli özeni gösterme yükümlülüğü vardır. Yani isteklilerin, istekli olabileceklerin ve yüklenicinin kamu ihalelerine katılırken ihale sürecinin her aşamasında basiretle hareket etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu özen yükümlülüğü, ihale sürecinin sonraki aşamalarında ortaya çıkabilecek durumları öngörme açısından basiretle hareket etme yükümlülüğü olarak da değerlendirilebilir. Dolayısıyla; yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri ile tespitler bir arada ele alındığında, konunun istekli tarafından basiretli bir tacir olarak ihale mevzuatı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği izahtan varestedir.
Bu çerçevede konu incelendiğinde, başvuru sahibi tarafından iş ortaklığının özel ortağı adına teklif mektubunu imzalayan vahdettin Elbay’ın şirketi temsil yetkisi bulunmadığı iddia edilse de, tüzel kişiliği temsile yetkili kişilerin EKAP’a kaydının istekliler tarafından yapıldığı, temsilcilerin, temsil süresinin veya temsil yetkisinin değişmesi halinde ise en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesinde tüzel kişiliğin sorumluluğunun bulunduğu, kaldı ki Elektronik İhale Dairesi Başkanlığından gelen cevabi yazıda istekli tarafından süresi içerinde teklif mektubunu imzalayan kişinin yetkisinin kaldırılmadığı ve bu durumun bildirilmediği anlaşılmıştır.
Basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunan söz konusu iş ortaklığının özel ortağından EKAP’ta tüzel kişi adına işlem yapabilecek kullanıcıların, teklif mektubunu imzalamaya yetkili kişilerin, teklif mektubunu kimin imzaladığının ve imzalayan kişinin tüzel kişiliğin eski yönetim kurulu üyesi olduğu ve ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun bilinmesi ve ona göre işlem tesis edilmesi beklenilmektedir.
Dolayısıyla, kamu ihalelerinden yasaklı olan kişinin dolaylı olarak ihaleye katılmasında; ihalede yasak fiil veya davranışlarda bulunmaktan kaçınmada basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunan özel ortak Halimler Enerji İnşaat A.Ş.nin de sorumluluğunun bulunduğu değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde “ihalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.” hükmünün yer aldığı, söz konusu maddenin gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğunun belirtildiği, dolayısıyla istekliler bakımından tekliflerinin asgari %3’ü oranında geçici teminat sunulması zorunlu olmakla birlikte, teklif tutarlarının gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin %3’ünden fazla geçici teminat sunulmasının da mümkün olduğu, isteklilere teklif bedelinin %3’ünden fazla geçici teminat gösterme konusunda serbestlik tanıdığı, geçici teminatın gelir kaydını gerektiren hallerde, isteklinin Kanun’un emredici hükmü gereği sunmakla yükümlü olduğu asgari geçici teminat tutarının gelir kaydedilmesi, teklifin %3’lük bölümünü aşan kısmının ise iade edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, somut olayda idarece 3.597.798,30TL’nin gelir kaydedilmesi ve 152.201,70 TL’nin ise iade edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, EKAP üzerinde yer alan “Bir Bakışta Şikayet” adlı modülde başvuru bedelinin başvuru sahibi iş ortaklığının her iki ortağı tarafından da yatırıldığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin talebi halinde fazla yatırılan 82.018,00 TL’nin iadesi gerekmektedir.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi isteklinin yatırdığı geçici teminat tutarının sadece teklif bedelinin %3’üne kadar olan kısmının herhangi bir güncellemeye tabi tutulmaksızın gelir kaydedilmesi, bu tutarı aşan kısmının ise istekliye iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
2) Fazla yatırılan başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi.
|
