Asgari işçiliğin dönemsel değişikliklerine ilişkin belirsizlik olması durumunda ihale tarihindeki dönemde geçerli asgari işçiliğe dayalı açıklama yapılabilir mi?

G… Başkanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı’nca 13.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Hazır Yemek Hizmeti (14 Kısım)” ihalesine ilişkin olarak On İlaçlama Sağlık Hizmetleri İnş. Elekt. Gıda Ürn. Bilg. Tem. Hiz. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 21.05.2012tarih ve 2012/UH.I-2167sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı O… İlaçlama Sağlık Hizmetleri İnş. Elekt. Gıda Ürn. Bilg. Tem. Hiz. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının ihalenin 12’inci kısmı yönünden iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin 16.05.2013 tarihli ve E:2012/1234, K:2013/707 sayılı kararında “…davacı tarafından yapılan şikayet başvurusunun ihaleyi yapan idarece reddi üzerine davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuruda 14 kısımdan oluşan ihalenin 8, 10 ve 12 ncı kısımlarına teklif verdikleri, her üç kısımda da tekliflerinin ekonomik açıdan ikinci avantajlı olduğunun kesinleşen ihale kararı ile kendilerine bildirildiği, her üç kısım için ihale üzerinde bırakılan isteklilere idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, yapılan açıklamaların uygun bulunarak ihale kararının alındığı, ancak anılan istekliler tarafından teklif edilen bedellerin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, söz konusu bedellerle bu işin yapılamayacağı, ayrıca ihale üzerinde bırakılan istekliler tarafından yapılan açıklamaların aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bileşen olarak belirtilen giderler açısından Kamu İhale Genel Tebliğinin 79. maddesi çerçevesinde inceleme yapılması gerektiği iddialarına yer verildiği, iddiaların davalı idarece incelenmesi sonucunda yapılan başvurunun reddi üzerine ise bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

29.12.2011 tarih ve 2011/1 sayılı sayılı Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararı ile 16 yaşını doldurmuş işçilerin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin 01.01.2012-30.06.2012 tarihleri arasında 29,55 TL, 01.07.2012-31.12.2012 tarihleri arasında ise 31,35 TL olarak tespit edilmiştir.

Olayda ise; ihalenin 12. kısmına 8 istekli tarafından teklif verildiği, Öz Gaziantep Lok. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin 2,586.025,00 TL davacı şirketin teklifinin ise 3.084.250,00 TL olduğu, Öz Gaziantep Lok. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısı üzerinden fazla çalışma da dahil olmak üzere 2012 yılının birinci dönemine ait asgari ücret üzerinden bir maliyet oluşturulmasına rağmen 2012 yılı ikinci dönemi ile 2013 yılı birinci dönemine ait asgari ücret artışına ilişkin bir hesap yapılmadığı görülmektedir.

Bu durumda; ihale üzerinde bırakılan Öz Gaziantep Lok. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından personel sayısı üzerinden belirlenen maliyetin hesabında asgari ücretin artış miktarı göz önünde bulundurulmaksızın yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 28.11.2012 tarih ve 2012/MK-356 sayılı Kurul kararı ile“21.05.2012 tarih ve 2012/UH.I-2167 sayılı Kurul Kararının ihalenin 12’nci kısmı yönünden iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 12’nci kısmına ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Ankara 4. İdare Mahkemesinin 16.05.2013 tarihli ve E:2012/1234, K:2013/707 sayılı kararı için temyiz yoluna başvurulmuş olup Danıştay 13’üncü Dairesi’nce “…Uyuşmazlık; ihalenin 12. kısmında en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin teklifinde, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısı üzerinden fazla çalışma da dahil olmak üzere yalnızca 2012 yılının birinci dönemine ait asgari ücret üzerinden bir maliyet oluşturularak, işin süresi itibarıyla asgari işçilik ücretinin farklılık gösterebileceği 2012 yılı ikinci dönemi ile 2013 yılı birinci dönemine ait asgari ücret artışına ilişkin bir hesaplama yapılmamasının, Kamu İhale Genel Tebliği'nin yukarıda yer verilen düzenlemesi uyarınca, asgari işçilik maliyetinin karşılanmaması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkin olduğundan, asgari ücrete ilişkin dönemsel artışların ihale tarihi itibarıyla isteklilerce bilinip bilinmediğinin ve teklif fiyatına ne şekilde yansıtılacağının ihale dokümanında belirlenip belirlenmediğinin tespiti gerekmektedir.

Bu noktadan hareketle; 29.12.2011 tarih ve 2011/1 sayılı Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararı ile 16 yaşını doldurmuş işçilerin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin 01.01.2012-30.06.2012 tarihleri arasında 29,55 TL, 01.07.2012-31.12.2012 tarihleri arasında ise 31,35 TL olarak tespit edildiği, 2013 yılı birinci dönemine ilişkin asgari ücret henüz belirlenmediğinden ücret artısı olup olmayacağının ve buna ilişkin oranın isteklilerce tekliflerin sunulduğu tarih itibariye bilinemediği; diğer taraftan ihale dokümanında asgari ücrette meydana gelecek artışın teklif fiyatına yansıtılmasına ilişkin söz konusu belirsizliği giderecek nitelikte herhangi bir düzenlemeye de yer verilmediği görülmektedir.

Bu durum karşısında; fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen uyuşmazlığa konu ihalede, istekliler  tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılan açıklamalarda personel gideri için asgari işçilik ücretinin altında bit maliyet hesaplanmaması gerekmekle birlikte, asgari işçilik ücretinin dönemsel değişikliklerine ilişkin yukarıda aktarılan belirsizlik karşısında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin personel gideri hesaplanmasında ihale tarihinin içinde bulunduğu dönemde geçerli olan asgari işçilik ücretine dayalı olarak açıklamada bulunmasının mevzuata aykırılık taşımadığının kabulü gerekmektedir.

Sonuç olarak; ihalenin 12. kısmı yönünden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına sunduğu açıklamalar mevzuata uygun bulunarak davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemin bu kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık, işlemin iptali yolunda hüküm kuran İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.”gerekçeleri ile mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.