Yaklaşık maliyete ve sair gizli tutulması gereken bilgilerin “ihale sürecinde görevli olan kamu görevlileri” tarafından yetkisiz kişilere verilmesiyle veya bu bilgilerin ifşa edilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun tamamlanmış olacağı hk.(Yargıtay)

Yargıtay

5. Ceza Dairesi

16.11.2015 tarih ve E. 2014/5402,K. 2015/16280

…………..

Ancak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca ihaleye katılan sanıklar haklarında yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiileri ve katılan H.. H.. vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihetin yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasına “sanıklar M.. B.. ve M.. Ş..'in4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Kanunun 59/1. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

…. M Tipi Kapalı Ceza ve İnfaz Kurumunca 28/03/2011 tarihinde gerçekleştirilen yaş sebze ve meyve ihalesine fesat karıştırma suçundan sanıklar A.. A.., K.. K.., M.. A.. haklarında kurulan mahkumiyet, bu ihaleyle ilgili olarak sanık Y.. Ş.. hakkında verilen beraat, 13/06/2011 tarihinde gerçekleştirilen kuru gıda ihalelerine fesat karıştırma suçundan sanıklar A.. A.., K.. K.. ve Y.. Ş.., …. YİBO Müdürlüğü'nce 07/07/2011 tarihinde gerçekleştirilen kuru gıda ihalesine fesat karıştırma suçundan sanık K.. K.. haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;

5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle …. M Tipi Kapalı Ceza ve İnfaz Kurumu'nca 13/06/2011 tarihinde gerçekleştirilen kuru gıda açık ihalesine fesat karıştırma suçunu işlediği kabul edilen sanık Y.. Ş.. hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi gereğince hak yoksunluğuna hükmedildiği anlaşıldığından buna dair bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre A.. A.. ve K.. K.. haklarında ihaleye fesat karıştırma suçlarıyla ilgili olarak yerinde görülmeyen sair temyiz itirazları reddine,

Ancak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 9. maddesinde, "Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz" ve aynı Kanunun 61. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar." şeklinde hükümlerin bulunması karşısında yaklaşık maliyete ve sair gizli tutulması gereken bilgilerin “ihale sürecinde görevli olan kamu görevlileri” tarafından yetkisiz kişilere verilmesiyle veya bu bilgilerin ifşa edilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun tamamlanmış olacağı, 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(b) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından …/…

işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri hususları da gözetilerek …. M Tipi Kapalı Ceza ve İnfaz Kurumunca 28/03/2011 tarihinde gerçekleştirilen yaş sebze ve meyve ihalesinin yaklaşık maliyet bedelini Y.. Ş..'dan öğrenen sanık M.. A..'nun ihale şartları ile fiyatı etkilemek için anlaşma yaptığı sanıklar A.. A.. ve K.. K..'a bildirmesi eyleminin TCK'nın 235/2-b-d bendi atfı ile 235/3-b maddesine uyan suçu oluşturduğu halde dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Dosya kapsamına, K.. K..'un 25/03/2011 tarihinde saat 17.23'te M.. A.. ile yaptığı telefon konuşmasına dair iletişim tesbit tutanağı içeriği gözetildiğinde, ihale komisyonunda görevli sanık Y.. Ş..'un ihale mevzuatına göre gizli kalması gereken yaklaşık maliyet bedelini M.. A..'ya göstermesi eyleminin TCK'nın 235/2-b bendi atfı ile 235/3-b maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı ve oluşa uygun olarak işlediği kabul edilen …. M Tipi Kapalı Ceza ve İnfaz Kurumu'na yönelik diğer 13/06/2011 tarihli kuru gıda ihalesine fesat karıştırma eylemi de nazara alınıp “zincirleme şekilde ihaleye fesat karıştırma suçundan” hükümlülüğüne karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

…. M Tipi Kapalı Ceza ve İnfaz Kurumu'na yönelik 28/03/2011 tarihli yaş sebze-meyve ve 13/06/2011 tarihli kuru gıda ihalelerine fesat karıştırdığı kabul edilen sanık A.. A.. ile anılan bu ihaleler ve …. YİBO Müdürlüğü'nce 07/07/2011 tarihinde gerçekleştirilen kuru gıda ihalesine fesat karıştırdığı kabul edilen sanık K.. K..'un eylemlerinin bir suç işleme kararı cümlesinden olmak üzere değişik tarihlerde işlenen zincirleme ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu ve ihale sayısı ile TCK 3/1, 61. maddeleri dikkate alınmak suretiyle hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, eylemlerin neden bağımsız birer suç olarak kabul edildiği, suç kastının nasıl yenilendiği karar yerinde denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle gösterilip tartışılmadan yazılı şekilde hükümler tesisi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesinde belirtildiği şekilde ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediklerinin kabul edilmesi karşısında anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca ihaleye katılan sanıklar A.. A.., K.. K.. ve M.. A.. haklarında yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, katılanlar E.. M.. temsilcisi ve H.. H.. vekili ile sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.