İsteklinin sunduğu geçici teminatın idare tarafından gelir olarak kaydedildiği ihalede, teklifin % 3’ünü aşan kısmın istekliye iade edilmesi gerekir mi?

Toplantı No

: 2016/030

Gündem No

: 52

Karar Tarihi

: 18.05.2016

Karar No

: 2016/UM.II-1347

Şikayetçi: 

… Tekstil İnş. A.Ş. 

İhaleyi Yapan Daire: 

T.C.Posta Ve Telgraf Teşkilatı A.Ş. Satınalma Daire Başkanlığı 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

21.04.2016 / 24607 

Başvuruya Konu İhale: 

2015/182492 İhale Kayıt Numaralı "2016-2017 Kış Dönemi Posta Dağıtıcısı Giyim Eşyası Alımı" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

… Tekstil İnş. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Posta ve Telgraf Teşkilatı A.Ş.  Satınalma Daire Başkanlığı,

Şehit Teğmen Kalmaz Caddesi No: 2 F Blok Kat: 1 06101 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/182492 İhale Kayıt Numaralı “2016-2017 Kış Dönemi Posta Dağıtıcısı Giyim Eşyası Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Posta ve Telgraf Teşkilatı A.Ş. Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 10.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2016-2017 Kış Dönemi Posta Dağıtıcısı Giyim Eşyası Alımı” ihalesine ilişkin olarak … Tekstil İnş. A.Ş.nin 01.04.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 21.04.2016 tarih ve 24607 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.04.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1002 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kısmi teklife açık ihalenin 9 kısımdan oluştuğu, ihalenin 3,5 ve 6’ncı kısımlarının kendileri üzerinde bırakıldığı, ancak sözleşme imzalanmadan önce sundukları belgelerin idarece incelenmesi neticesinde vergi borçları olduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, teklifleri kapsamında sunduğu geçici teminat tutarının teklif bedelinin asgari %3 tutarının üzerinde olduğu ve vergi borcu tutarının söz konusu teminat tutarının altında kaldığı, idareye vergi borcu olmadığına yönelik belgenin sunulduğu, ancak bu hususun idarece dikkate alınmadığı, idare tarafından gelir kaydedilen 120.000,00 TL tutarındaki geçici teminat mektubunun iade edilmesi, söz konusu teminat tutarının tamamının iade edilememesi durumunda ise fazladan yatırdıkları teklif tutarlarının %3’ünün dışında kalan 99.000 TL tutarının iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “……..

…” ifadelerine yer verilmiştir.

 Başvuru sahibi isteklinin sözleşmeye davet yazısına karşılık sunduğu başvuruya konu iddiaya ilişkin belgelerin incelenmesi neticesinde, anılan isteklinin Gelir İdaresi Başkanlığı İnternet Vergi Dairesi üzerinden 11.03.2016 tarihli borç sorgulamasına ilişkin belgenin sunulduğu,

Söz konusu belgede “Aşağıda belirtilen mükellefe ait bilgilerin doğruluğu ve bu mükellefin 10.02.2016 tarihi itibari ile vadesi geçmiş borcunun/ borçlarının bulunduğu kayıtlarımızın tetkikinden anlaşılmıştır. … Bu belge ,4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi kapsamında verilmiştir. …” şeklinde ifadelerin yer aldığı, anılan belgede başvuru sahibi isteklinin ihale tarihi itibari ile 2014 yılı gelir vergisi borç tutarının 71.781,17 TL, 2016 yılı gecikme zammı tutarının 6.670,62 TL olmak üzere kesinleşmiş toplam vergi borcu tutarının ise 78.451,79 TL olduğu tespit edilmiştir.

Ayrıca anılan isteklinin Gelir İdaresi Başkanlığı İnternet Vergi Dairesi üzerinden 10.03.2016 tarihli borç sorgulamasına ilişkin belgenin sunulduğu, bahse konu belgede “    Aşağıda belirtilen mükellefe ait bilgilerin doğruluğu ve bu mükellefin 10.03.2016 tarihi itibari ile borcunun bulunmadığı kayıtlarımızın tetkikinden anlaşılmıştır. … Bu belge ,4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi kapsamında verilmiştir. …” şeklinde açıklamaların yer aldığı, başvuru sahibi isteklinin 10.03.2016 tarihi itibari ile borcunun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin sözleşme imzalanmadan önce sundukları belgelerin incelenmesi neticesinde anılan isteklinin ihale tarihi itibari ile kesinleşmiş vergi borcu olduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.4.2’nci maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede isteklilerin teklif verdiği kalemlerin ya da kısımların toplam bedeli üzerinden geçici teminat sunacakları belirtilmiştir.

 Bu itibarla başvuru sahibi tarafından, 9 kısımdan oluşan ihalenin 8 kısmı için teklif verdiği, söz konusu kısımların toplam teklif bedelinin 3.111.716,65 TL, teklif tutarının %3’üne tekabül eden tutarın (3.111.716,65 x %3=93.351,49 TL), geçici teminat tutarının ise, …bank Gop-İstanbul şubesi tarafından düzenlenmiş olan 09.02.2016 tarihli belge uyarınca 120.000,00 TL, söz konusu tutarlar arasındaki farkın 26.648,51 TL olduğu, ancak kısmi teklife açık olan ihalenin 3, 5 ve 6’ncı kısımlarının başvuru sahibi istekli üzerinde bırakıldığı, bu kapsamda bahsi geçen kısımlara yönelik sözleşmeye davet yazısı gönderildiği, bu aşamada anılan isteklinin vergi borcu olduğu gerekçesiyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının tamamının gelir kaydedildiği, söz konusu kısımlara ilişkin anılan isteklinin toplam teklif tutarının 714.867,1 TL, teklif tutarının %3’üne tekabül eden tutarın (714.867,1 x %3=21.446,01 TL), bahse konu tutar ile geçici teminat tutarı arasındaki farkın 98.553,99 TL olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü  maddesinde “ihalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü yer almakta olup, bu maddenin gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda, istekliler, tekliflerinin  %3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin %3’ünden  daha fazla da geçici teminat sunmaları mümkündür.        

Bu itibarla, geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda, ihaleye teklif veren isteklinin idareye sunduğu geçici teminat tutarının anılan Kanun ile belirlenen oranda  risk ve sorumluluk üstlendiği dikkate alınarak  geçici teminat miktarının sadece başvuru sahibi isteklinin üzerinde bırakıldığı kısımlara ilişkin teklif tutarının %3’üne tekabül eden kısmının gelir kaydedilmesi, %3’ünü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, idare tarafından, başvuru sahibinin ihale tarihi itibari ile kesinleşmiş vergi borcu bulunduğuna dair yapılan tespit uyarınca geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmekle birlikte, bunun tamamının gelir kaydedilmesinin yerinde olmadığı, başvuru sahibinin sunduğu geçici teminatın, ihalenin üzerinde bırakıldığı 3, 5 ve 6’ncı kısımlarına ait teklifinin % 3’ünü aşan kısmının  iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, … Tekstil İnş. A.Ş.nin sunduğu geçici teminatın, 3, 5 ve 6’ncı kısımlara ilişkin teklifinin % 3’ünü aşan 98.553,99 TL’lik kısmının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.