Asgari Ücretin (%) Fazlası öngörülen personel için ödenecek asgari ücret fiyat farkının oransal olarak hesaplanması gerektiğine ilişkin AÇIKLAYICI KARAR

Toplantı No

: 2014/055

Gündem No

: 34

Karar Tarihi

: 13.08.2014

Karar No

: 2014/UH.I-2845

Şikayetçi: 

E…Nakış Tem.Teks.San.Ve Tic.Ltd.Şti., EVREN MAH. GÜLBAHAR CAD. ŞİRİN SOK. NO : 28/31 İSTANBUL 

İhaleyi Yapan Daire: 

P…Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, P… Belediyesi Batı Mah.23 Nisan Cad.No:11 34890 İSTANBUL 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

22.07.2014 / 23645 

Başvuruya Konu İhale: 

2014/63362 İhale Kayıt Numaralı "Evsel Nitelikli Ve Endüstriden Kaynaklı Tehlikeli Olmayanatıkların Toplanması Ve Taşınması" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

       P… Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 10.07.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Evsel Nitelikli ve Endüstriden Kaynaklı Tehlikeli Olmayan Atıkların Toplanması ve Taşınması” ihalesine ilişkin olarak Esa Nakış Tem. Teks. San.ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.07.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idarece süresi içinde bir karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 22.07.2014tarih ve 23645sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.07.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

       Başvuruya ilişkin olarak 2014/2242sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

       Karar: 

       Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

       İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

       …

     5 ) Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın yürürlük tarihinin 29.11.2013 olduğu, söz konusu ihalenin ilan tarihinin 11.06.2014 olduğu dikkate alındığında,  İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46.1.1’inci maddesinde yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmadığı, yeni düzenleme ile “asgari ücretteki artış miktarı” şeklinde ifade edilen fiyat farkı hususu değişiklik sonrası “brüt işçilik maliyeti”  şeklinde ifade edildiği, bununla birlikte artış miktarı ifadesinin oransal olarak değiştirildiği, fiyat farkı hesaplanması konusunda yapılan söz konusu değişiklikle, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplamasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verildiği, bununla birlikte sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise uygulama ayındaki fiyat farkına esas olacak brüt maliyetin hesabında, asgari ücretteki artış miktarının değil, brüt artış oranının esas alınacağının düzenlendiği, bu değişiklik ile asgari ücretin üzerindeki ödemelerin de fiyat farkına konu edilebilmesinin sağlandığı, değişiklikten önceki mevzuat ile sadece asgari işçilik ücretinde gerçekleşen değişiklik miktarı fiyat farkına konu olurken, değişiklik ile, brüt asgari ücretin üzerinde ödenecek ücreti de kapsayan brüt işçilik maliyetinde gerçekleşen değişikliğin oransal olarak hesaplanması ve fiyat farkına konu edilebilmesinin sağlandığı, bu nedenlerle  mevcut doküman düzenlemeleri çerçevesinde teklif verecek isteklilerin tekliflerini yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağını kabul ederek mi yoksa doküman düzenlemelerinde yer alan, ancak yürürlükte olmayan fiyat farkı düzenlemesine göre fiyat farkı uygulamasının yapılacağını kabul ederek mi tekliflerini oluşturacağı konusunda da belirsizlik olduğu, bu durumun ödemeler konusunda yükleniciyle sorun yaşanmasına neden olacağı, sağlıklı teklif hazırlanamayacağı zira bu konuda Kurul tarafından alınan 2014/UH.III-1766 sayılı kararın bulunduğu iddialarına yer verilmiştir.

     Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

     5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

     İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46.1.1’inci maddesinde, “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

           Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

UYGULAMA ESASLARI
Fiyat farkı hesabında aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:
a) Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.
b) Bu Esasların uygulanması sonucu sözleşme bedeline ek olarak ödenecek ya da kesilecek bedeller fiyat farkı niteliğinde olup, sözleşme bedelini etkilemez.
c) Bedeli yabancı para cinsinden veya kur farkları ayrıca hesaplanmak suretiyle yabancı para birimi karşılığı Türk Lirası ile ödenen işler için bu Esaslar uygulanmaz.
d) Hakedişlerin düzenlenmesi sırasında, hakedişe uygulanacak indeksin henüz belli olmadığı durumlarda, bir önceki güncel indeks kullanılarak fiyat farkı hesaplanır. Yeni indeksler belli olduğunda sonraki hakedişlerde fiyat farkları buna göre hesaplanarak düzeltilir.
e) Bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkları, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar. Bunun dışında yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk Lirasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının artması ve benzeri diğer nedenlerle ilave fiyat farkı ödenemez.
f) Avans ödenen işlerde, avansın hakedişten mahsubundan sonra yükleniciye ödenecek tutar, (An) tutarı olarak alınır. Fiyat farkı katsayısının (Pn) birden küçük olması halinde (An) tutarından avans miktarı düşülmez.
g) Bu Esaslar, iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına uygulanır.
h) Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede teklif birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dahil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur. FİYAT FARKI HESABINDA UYGULANACAK KATSAYILAR:
Asgari ücret işçilik oranı: (a1=0,47)
Akaryakıt ağırlık oranı: (b1=0,29)
Akaryakıt dışındaki malzemelerin oranı: (b2=0,14)
Makine ve ekipmanın amortisman oranı: (d=0,1)
İhale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin sayısı (250) ve günlük çalışma saati (7,5)
Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark hesabına ilişkin detaylar:
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,
toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle ilgili Bakanlar Kurulu Kararının 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

     Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14.2’nci maddesinde İdari Şartname’nin 46’ncı maddesindeki düzenleme ile aynı yönde düzenlemeye yer verildiği, anılan Tasarı’nın 14.3’üncü maddesinde “Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz”düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

     4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”hükmü yer almaktadır.

     27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

     Söz konusu Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

     (2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır.  Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

     (3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.”hükmü,

     Anılan Esaslar’ın “Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 11’inci maddesinde “24.12.2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmü, “Geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1’inci maddesinde ise “İlanı ve duyurusu bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”a göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

     Söz konusu Esaslar çerçevesinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.11.2013 tarihinde değiştirilen “İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

     83.2. Anılan Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

     Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

     Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

     Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

     83.3. Anılan Esasların 5 inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6 ncı maddeye göre hesaplanacak, 5 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6 ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6 ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.”açıklaması yer almaktadır.

     Yukarıda yer alan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 83.1’inci maddesindeki “Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.” şeklindeki açıklama yukarıda yer verilen şekliyle değiştirilerek, “asgari ücretteki artış miktarı” şeklinde ifade edilen fiyat farkı hususu, değişiklik sonrası “brüt işçilik maliyeti” şeklinde ifade edilmiş, bununla birlikte artış miktarı ifadesi oransal olarak değiştirilmiştir.

     Fiyat farkı hesaplanması konusunda yapılan söz konusu değişiklikle, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplamasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiş, bununla birlikte, sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise uygulama ayındaki fiyat farkına esas olacak brüt maliyetin hesabında, asgari ücretteki artış miktarının değil, brüt artış oranının esas alınacağı düzenlenmiş, bu değişiklik ile asgari ücretin üzerindeki ödemelerin de fiyat farkına konu edilebilmesi sağlanmıştır. Değişiklikten önceki mevzuat ile sadece asgari işçilik ücretinde gerçekleşen değişiklik miktarı fiyat farkına konu olurken, değişiklik ile, brüt asgari ücretin üzerinde ödenecek ücreti de kapsayan brüt işçilik maliyetinde gerçekleşen değişikliğin oransal olarak hesaplanması ve fiyat farkına konu edilebilmesi sağlanmıştır.

     İnceleme konusu ihaleye ait ihale dokümanında, ihale konusu işte çalışması öngörülen 250 personelin tamamının asgari ücretin %30’u ile %200’ü arasında değişen oranlarda asgari ücretin üzerinde ücret alması düzenlenmiştir.

     4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın yürürlük tarihinin 29.11.2013 olduğu, inceleme konusu ihalenin ilan tarihinin ise 11.06.2014 tarihi olduğu dikkate alındığında, ihale dokümanında yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmadığı anlaşılmıştır.

     4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve inceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda yer verildiği üzere, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı dikkate alındığında, ihale sürecine mevcut ihale dokümanı ile devam edilmesi durumunda, sözleşmenin imzalanmasını müteakip fiyat farkı hesaplanması gerektiğinde, fiyat farkının, yürürlükte bulunan Esaslar’a aykırı şekilde hesaplanması durumunun ortaya çıkacağı anlaşılmıştır.

     Bu çerçevede, inceleme konusu ihaleye ait ilan tarihi olan 11.06.2014 tarihi itibariyle fiyat farkına ilişkin olarak yürürlükte bulunan mevzuata aykırı bir düzenleme yapıldığı anlaşılmış olup bu nedenle söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği belirlenmiştir.

     Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

     Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

     Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

     Oyçokluğu ile karar verildi.