Hatalı ve çok fazla değişiklik gerektiren hizmet alımı yolu ile alınmış uygulama projesini hazırlayan firmaya yaptırım işlemi uygulanır mı? (Sayıştay Temyiz KK)

Özet

Yukarıda da belirtildiği üzere “. … Park İnşaatı” yapım işine ilişkin sözleşmenin fesih nedeni ilgili proje firması tarafından hazırlanan uygulama projelerinin hatalı olmasıdır. Zira, söz konusu işte herhangi bir çalışmaya başlanmadan, zeminin market olması nedeniyle hazırlanmış olan uygulama projelerinin önemli oranda değiştirilmesi zorunluluğunun bulunması, uygulama projelerinin kusurlu olmasından kaynaklanmaktadır.

Sonuç olarak, kusurlu bir eser gerçekleştirildiği takdirde, iş sahibi sözleşmeden dönme, süre verilerek düzeltilmesi, bedelden indirim isteme ve zarar ziyanının ödenmesi, seçimlik haklarına sahiptir. Sözleşmenin fesih nedeni ise projelerin kusurlu olması, önemli oranda değişikliğe gidilmesi gerektiğinin idare tarafından tespit edilmesi ve söz konusu projenin başka bir alanda kullanılabilirliğinin belgelendirilmemiş olmasıdır. Bu nedenle ilgili firmaya herhangi bir yaptırım uygulanmamış olmasından dolayı kamu zararı oluştuğu anlaşılmıştır.


sayıştay kararları ihale-soru-cevap ihalesorucevap.com
Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı 2013
Dairesi 6
Dosya No 41492
Tutanak No 46126
Tutanak Tarihi 17.4.2019
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Sözleşmenin feshedilmesi ve fesih nedeni olarak projelerin kusurlu olması ve bu nedenle önemli oranda değişikliğe gidilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, hizmet alımı yolu ile alınmış uygulama projesini hazırlayan firmaya herhangi bir yaptırım işlemi uygulanmaması.

200-293 sayılı ek ilamın 1 inci maddesi ile; … iş ortaklığı yüklenimindeki “…. İnşaatı” yapım işinde, sözleşmenin feshedilmesi ve fesih nedeni olarak projelerin kusurlu olması ve bu nedenle önemli oranda değişikliğe gidilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, hizmet alımı yolu ile alınmış uygulama projesini hazırlayan firmaya …. herhangi bir yaptırım işlemi uygulanmaması nedeniyle …. TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmü 14.03.2018 tarih ve 44229 tutanak sayılı Temyiz Kurulu kararı ile tasdik edilmiştir.

Sorumlu karar düzeltilmesi için vermiş olduğu dilekçesinde özetle;

Gerek tazmin hükmüne karşı yaptıkları savunmalarında gerekse temyiz dilekçesinde belirttikleri üzere; … Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığınca 2012/198378 kayıt numarası ile ihale edilen “. … Parkı İnşaatı” işi ile ilgili olarak;

Mülkiyeti Belediyeye ait olan … …. … Parkının, 08/11/1994 tarihinde yapılan ihalesinde 1994/51 sayılı Encümen kararıyla, imar planına göre yeşil alan olarak düzenlenen alanda kafeterya, çay bahçesi, spor tesisleri, WC ile zemin altındaki otoparkın 17 yıllığına, market bölümünün ise 32 yıllığına intifalı olarak yap-işlet-devret modeliyle ihale edildiğini,

… Parkının olduğu alandaki kafeterya, çay bahçesi, spor tesisleri, WC ile zemin altındaki otoparkın 17 yıllık intifa süresi dolduğunda müstecir tarafından bu yerlerin Belediyeye teslim edildiğini, Parkın altında bulunan market bölümünün intifa süresinin ise devam ettiğini,

Şehir merkezinde uzun yıllardır park olarak kullanılan fakat eskiyen bu parkın yeniden düzenlenerek halkın kullanımına sunma ihtiyacının doğduğunu, bu nedenle öncelikle bu yerle ilgili bir proje alımı ve akabinde uyulama yapılması için çalışmaların başlatıldığını,

Yapılan ihalede … Parkı Kentsel Uygulama Projesi işinin … Mimari Tasarım firması tarafından yapıldığını,

Proje uygulama aşamasında ise projenin hatalı olmasından değil, idare tarafından bazı revizelerin öngörülmesi ve bu revizelerin yapılmasıyla projenin önemli oranda değişeceğinin fark edildiğini, yer teslimi yapılmadan işin tasfiyesinin yapıldığını,

İddia edildiği gibi projenin hatalı olması nedeniyle değil, idareden kaynaklanan sebeplerle tasfiye işleminin yapıldığını, aşağıda ifade edildiği üzere;

Yüklenicinin statik projelerin uygulanması aşamasındaki talebi üzerine zemin etüd çalışmaları ve statik performans analizlerinin yapıldığını,

Yapılan değerlendirme sonucunda, mülkiyeti Belediyeye ait olup yap-işlet-devret modeli ile yapılan ve parkın altında bulunan market içinde, Belediyenin bilgi ve onayı olmadan statik dayanımı etkileyen revizyonların yapıldığının görüldüğünü dolayısıyla proje performansının (taşıma gücünün) değiştiğinin tespit edildiğini,

Bu nedenle uygulama projesinde yapılması istenilen kafeterya ve wc binalarının uygulamasının yapılabilmesi için mevcut binada (market alanında) güçlendirme yapılmasının öngörüldüğünü,

Güçlendirmenin yapılabilmesi için uygulama maliyetlerinin yüksek olması nedeniyle bu binaların yapımından vazgeçildiğini, park içerisinde mevcutta yer alan ve projede yeni önerisi bulunduğu için kaldırılması öngörülen kafeterya tadilat maliyeti daha düşük olduğundan tadilat yapılarak kullanılmasının gündeme geldiğini,

Dolayısıyla … Mimari Tasarım firmasından hizmet alımı yoluyla alınan projenin kusurlu olduğundan bahsedilemeyeceğini,

Ayrıca ilgili işin uygulama projelerinin temin edildiği … Mimari Tasarım firmasının hazırlamış olduğu projelerin tip proje olduğu, idare tarafından farklı alanlarda değerlendirilebileceği ve projenin kusurlu olmadığını bu nedenle projeleri hazırlayan firmaya herhangi bir yaptırım uygulanmadığını ayrıca … mimari tasarım firmasının hazırlamış olduğu projeler farklı alanlarda değerlendirilebileceğinden fazla ödemenin söz konusu olmadığını,

Projenin bir kısmının, genel çevreye ait projelerin (mimari, statik, elektrik ve mekanik) aynen uygulandığını,

Temyiz Kurulu kararında karşı oy kullanan üyelerin de belirttiği üzere; idarenin 6098 sayılı Borçlar Kanununun 475 inci maddesinde belirtilen seçimlik haklarını kullanma muhtariyetinin olduğu ve bu hakkını her zaman kullanabileceği, zeminin market olduğunun anlaşılması üzerine de projelerin önemli oranda değiştirilmesinin zorunlu olduğu, yer teslimi yapılmamış işin tasfiye edilmesinin gerektiği, yüklenicinin kusurundan bahsedilemeyeceği ve idarenin işin tasfiyesine karar vermesinin yerinde olduğunu,

Temyiz Kurulu Kararında, karşı oy veren üyelerden …, …, … ve …’ın karşı oy gerekçelerinde;

– Mimarlık firması tarafından projenin uygulanabilir veya eksik olup olmadığının bilirkişi incelemesi sonucunda belli olabileceği,

– İdarenin kusurunun olup olmadığına ilişkin bir tespitin yapılması gerektiği, inşaat işini yüklenen ortaklığın uygulama yapılacak zeminin market olması nedeniyle işin yapılması için proje değişikliğine ilişkin iddiasının araştırılması gerektiği,

– Altı alt kalemden oluşan uygulama projesinin tamamı için kamu zararı denilemeyeceği,

– İdarenin genel hükümlere göre tazminat isteme yolunun bulunduğu hususları bir arada düşünüldüğünde konunun yukarıda belirtilen noktalardan araştırılması gerektiği ve hükmün buna göre tesis edilmesi için ilamın bozulması gerektiği,

şeklinde haklı olarak ilamın yerinde olmadığını belirttiklerini,

Gerçekten de tazmin hükmü verilebilmesi için karşı oyda belirtilen hususların bilirkişi incelemesi veya başka belgelerle net olarak ortaya konulması gerektiğini, İdare olarak tazmin hükmüne karşı yapmış oldukları savunmaların aksini kanıtlayacak bir bilgi ve belgenin dosyada olmadığını,

Üyelerden …’nun karşı oyunda da; sonuç olarak henüz yer teslimi yapılmamış işin tasfiye edilmesi gerektiği, yüklenicinin hata ve kusurunun bulunmadığı, bu durumda idarenin Borçlar Kanununda belirtilen seçimlik haklarını kullanmak yerine işi tasfiye etmesinin yerinde olduğu ve yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerin varlığı nedeniyle yükleniciye ödeme yapılmasının yasal olduğu ve tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini belirttiğini,

Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.11.1991 tarih ve E: 1991/15-340, K: 1991/467 sayılı kararında da ifade edildiği üzere; alacaklının borcun yerine getirilmemesi halinde BK 106/2 deki haklarını her zaman kullanabileceği ancak kullanmak zorunda da olmadığı, kısaca iş sahibinin seçimlik haklarını kullanmak zorunda olmadığını, İdarenin de bu yetkiyi kullanmadığını ve sonuca etkili olmayan ve kararda belirtilen eksiklikleri gerekçe göstererek işin tasfiyesine karar verildiğini bu sebeple yükleniciye yapılan ödemede bir usulsüzlük ve fazla ödeme bulunmadığını belirterek Temyiz Kurulu kararının düzeltilmesini istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

… Büyükşehir Belediyesi 2013 yılı hesabına ilişkin 6 Dairenin14/03/2018 tarih ve 293 sayılı İlamının tazmin hükmüne karşı, sorumlularca Temyiz Kurulu nezdinde yapılan Temyiz başvurusu, sonucunda Kurulun 14.03.2018 tarih ve 44228 sayılı tutanak ile Dairece verilen tazmin hükmünün tasdiki yönünde karar vermiştir, bu kez …. ilgi yazılarıyla gönderilen 18.08.2015 tarihli dilekçe ile karar düzetilmesi talebinde bulunulmaktadır.

Sorumlu Karar Düzeltme Dilekçesinde; yeşil alan olarak düzenlenen alanda, otoparkın 17 ve market müştemilatının ise 32 yıllığına intifa hakkının yap-işlet-devlet modeli ile ihale edilen muhtelif tesisler bulunduğu, bunların intifa süresi dolanların belediyeye teslim edildiği ve parkın altında bulunan market bölümünün intifa süresinin halen devam ettiği, uygulama aşamasında projenin hatalı olmasından değil, yap-işlet-devret modeli ile yapılan ve parkın altında bulunan market içinde, belediyenin bilgi ve onayı olmadan statik dayanımı etkileyen revizyonların yapıldığının görüldüğünü, bu nedenle proje performansının (taşıma gücünün) değiştiğini ve uygulama projesinde yapılması istenilen kafeterya ve WC binalarının uygulamasının yapılabilmesi için mevcut binada (market alanında) güçlendirme yapılmasının gerektiği, güçlendirmenin uygulama maliyetlerinin yüksek olması nedeniyle de bu binaların yapımından vazgeçildiği, İdare tarafından bazı revizelerin istenmesi ile projenin değişmesi gerektiğinin görülmesi üzerine tasfiye işleminin yapıldığı, dolayısı ile projeyi hazırlayan firmaya bu nedenle yaptırım uygulanmadığı, dolayısı ile kamu zararı oluşmadığından dolayı kararın bozularak tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; daha önceki savunmalarda yer almayan ancak Karar Düzeltme talebinde vurgulanan ve intifa hakkı halen devam parkın altında bulunan market içinde, belediyenin bilgi ve onayı olmadan statik dayanımı etkileyen revizyonların yapıldığına ilişkin açıklama çerçevesinde Mimarlık firması tarafından yapılan projenin uygulanabilir veya eksik olup olmadığı incelenmeden, aynı gerekçe ile böyle bir durumun varlığı halinde İdarenin kusurunun olup olmadığının tespiti yapılmadan altı kalemden oluşan uygulama projesinin tamamı için kamu zararı denilemeyeceği değerlendirilmektedir.

Savunmadan hareketle intifa hakkı devam eden müstecirin market içerisinde statik dayanımı etkileyecek nitelikte kolon veya kirişler üzerinde oynama yaptığının tespit edilmesinden sonra İdarenin projeyi iptal etmesi ve yüklenici firmanın şartname ve sözleşme hükümlerine göre taahhüdünü yerine getirmesi nedeniyle yükleniciye ödeme yapılması mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Kaldı ki; Borçlar Kanununun iş sahibinin seçimlik hakları başlıklı 475 inci maddesinde sayılan haklardan birisini kullanmak yerine işi tasfiye etmesi ve yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerin varlığı nedeniyle, yükleniciye ödeme yapılması yasal düzenlemelere uygundur, dolayısıyla verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği, ancak idarenin statik dayanımı etkileyen revizyonları gerçekleştiren müstecire ilişkin hangi hukuki yollara gidildiğinin ve sorumluların tespiti açısından konunun İçişleri Bakanlığına intikal ettirilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Buna göre, karar düzetme talebinin kabulü ile söz konusu Daire kararının bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Başsavcılık mütalaasına cevaben verilen ikinci karar düzeltilmesine ilişkin dilekçede özetle;

Savcılığın tazmin hükmünün kaldırılması yönündeki görüşlerine katıldığını ancak görüşün sonuç kısmında; idarenin statik dayanımı etkileyen revizyonları gerçekleştiren müstecire ilişkin hangi hukuki yollara gidildiğinin ve sorumluların tespiti açısından konunun İçişleri Bakanlığına intikal ettirilmesi gerektiğinin belirtildiğini, Savcılığın bu görüşüne katılmadığını;

Karar düzeltme dilekçesinde özetle;

“Yüklenicinin statik projelerin uygulanması aşamasındaki talebi üzerine zemin etüd çalışmaları ve statik performans analizleri yapılmıştır. Yapılan değerlendirme sonucunda, mülkiyeti belediyemize ait olup yap-işlet-devret modeli ile yapılan ve parkın altında bulunan market içinde, belediyemizin bilgi ve onayı olmadan statik dayanımı etkileyen revizyonların yapıldığı görülmüştür. Dolayısıyla proje performansının (taşıma gücünün) değiştiği tespit edilmiştir. Hu nedenle uygulama projesinde yapılması istenilen kafeterya ve WC binalarının uygulamasının yapılabilmesi için mevcut binada (market alanında) güçlendirme yapılması öngörülmüştür. Güçlendirmenin yapılabilmesi için uygulama maliyetlerinin yüksek olması nedeniyle bu binaların yapımından vazgeçilmiş, park içerisinde mevcutta yer alan ve projede yeni önerisi bulunduğu için kaldırılması öngörülen kafeterya tadilat maliyeti daha düşük olduğundan tadilat yapılarak kullanılması gündeme gelmiştir. Dolayısıyla … Mimari Tasarını firmasından hizmet alımı yoluyla alınan projenin kusurlu olduğundan bahsedilemez” diye belirtildiğini,

Dilekçelerinde geçen “belediyemizin bilgi ve onayı olmadan statik dayanımı etkileyen revizyonların yapıldığı görülmüştür.” şeklindeki beyanın savcılık tarafından statik dayanımı etkileyecek nitelikte kolon veya kirişler üzerinde oynama yapılmış şeklinde anlaşıldığını,

Savunmanın hiçbir kısmında kolon veya kirişler üzerinde oynama yapıldığının belirtilmediğini,

Statik dayanımı etkileyen revizyonların aşağıda ifade edildiği şekilde yapıldığını;

Bahse konu yapının … İli … İlçesinde bulunan mülkiyeti … Büyükşehir Belediyesine ait arsa üzerine Yap İşlet ve Devret Modeli ile yapımcı firma … … A.Ş. tarafından inşa edildiğini,

Yapımcı firma tarafından 12.05.1997 tarih ve 04.21.1997/13 numara ile İnşaat Ruhsatı ve 08.07.1997 tarihinde 5/16 nolu Yapı Kullanma Bel…inin … Büyükşehir Belediyesi adına ilçe belediyesinden alınan yapının aşağıdaki bölümlerden oluşmuş olduğunu;

• -6.45 kotu dükkan (10)

• -2.50 ve -6.45 kotu market + sinema

• -9.95 kotu market depo + unlu mamuller

• -2.50 kotu spor kompleksi (Köşk)

• +1.50 ve + 5,00 kotu lokanta + kafeterya (Köşk)

• +8.50 kotu teras (Köşk)

• -6.00 kotu tesisat merk (Köşk)

• -0.60 kotu restoran (Peri bacaları)

• Büfe (2) + sosyal alanlar.

Yapımcı firmanın 15.08.2007 tarihli dilekçe ile;

“Sinemanın kapatılması, asma katın kapatılması, yürüyen merdiven yapılması, belediye yönünde giriş açılması” konusunda proje müelliflerinin onayını alarak ilçe belediyesine tadilat ruhsatı için başvuruda bulunduğunu,

Tadilatla ilgili mimari ve betonarme projeler ile teknik raporun, ilçe belediyesi onayına sunulduğunu ve projelerin 20.09.2007 tarihinde onaylatıldığını,

Dolayısıyla, intifa hakkı devam eden müstecirin market içerisinde yaptığı tadilatların, statik ve konstrüktif açıdan proje müellifleri ve ilçe belediyesi tarafından incelendiği-onaylandığı ve yapının mevcut hali için bir tehlike arz etmediğinin düşünüldüğünü ancak, Yap İşlet ve Devret Modeli ile inşa edilen yapı ile ilgili ruhsat işlemlerini yapımcı firma … Büyükşehir Belediyesi adına ilçe belediyesiyle yürüttüğü için söz konusu değişikliklerin Fen İşleri Daire Başkanlığına bildirilmediğini,

Bahse konu sözleşmesi feshedilen “…. …. … Parkı İnşaatı” yapım işine ait uygulama projelerinin tasarımı esnasında tadilat ile ilgili bilgilere sahip olunmadığından inşa edilecek parkın altındaki yapının onaylı ilk halinin göz önünde bulundurulduğunu,

Yüklenicinin statik projelerin uygulanması aşamasındaki talebi üzerine zemin etüd çalışmaları ve statik performans analizlerinin yapıldığını,

Yapılan değerlendirme sonucu mevcut market yapısındaki değişikliklerin görüldüğünü ve uygulama projesinde yapılması istenilen kafeterya ve wc binalarının bulunduğu kısımlarda altlarında bulunan kirişlere ekstra yaklaşık 10‘ar ton yayılı yük, kolonlara da yaklaşık 10’ar ton tekil yük getirdiğinin hesaplandığını,

Mevcut yükler ve ilave yükler kullanılarak deneysel olarak tespit edilmiş malzeme dayanımları ve statik farklılıklar dikkate alınarak yapılan çözümlemelerde binanın performans düzeyinin TDY-2007’ye göre Can Güvenliği olduğu tespitin yapıldığını,

Ancak mevcut yapı kullanıma açık vaziyette ve statik sistem kaplama malzemeleriyle kapalı olduğundan statik sistemin tam olarak tespitinin imkansız olduğu, ekstra yüklerin uzun zaman içerisinde yapının yorulmasından dolayı sehime sebebiyet verebileceği, dolayısıyla ihtiyaten sistemin çok aşırı yüklenilmemesi veya bu kısımlarda ilave güçlendirme yapılmasının öngörüldüğünü,

Bu sebeple kafeterya ve wc binalarının yapımından vazgeçildiğini ve projenin revize edildiğini,

Bu bilgiler ışığında, müstecirin yaptığı revizyonların yapının mevcut haliyle statik dayanımını olumsuz etkilemediği ve veya tadilatla ilgili gerekli önlemlerin ve onayın ilçe belediyesinden alındığının görüldüğünü yani müstecir tarafından statik dayanımı etkileyen bir kolon veya kiriş üzerinde oynama yapılmadığını, sadece sinemanın kapatılması, asma katın kapatılması, yürüyen merdiven yapılması, belediye yönünde giriş açılması şeklinde kolon ve kiriş üzerinde oynama gerektirmeyen tadilatların yapıldığını ancak yukarıda izah edildiği üzere ihtiyaten sisteme çok aşırı yüklenilmemesi veya bu kısımlarda ilave güçlendirme yapılması öngörüldüğünden ve ekstra maliyet çıkacağından kafeterya ve wc binalarının yapımından vazgeçildiğini ve projenin revize edildiğini,

Bu sebeple müstecire ilişkin bir hukuki işlem yapılmadığını, ortada kolon veya kirişlerde oynama yapılması gibi bir durum olmadığından Savcılığın konunun İçişleri Bakanlığına intikal ettirilmesi şeklindeki görüşünü kabul etmediklerini, tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sorumlunun ikinci dilekçesine cevaben verilen İkinci Başsavcılık mütalaasında;

“… İlgi yazınız ekinde gönderilen Temyiz dilekçesine Savcılığın vermiş olduğu Görüşe karşılık Sorumluların verdiği cevap yazısı incelenmiş olup;

Statik proje binanın rijitliğinin ölçülmesi başka bir anlamda binanın yüklere karşı direncinin ölçülmesidir. Binaya tekil yükler altında ve hareketli yükler altında nasıl davrandığı hakkında bize bilgi verir, bu da kolon ve kiriş direnciyle ilgilidir.

Bu çerçevede Büyükşehir Belediyesinin bilgisi olmadan … İlçe Belediyesinin onayı ile statik projede değişiklik yapılması ve Büyükşehir Belediyesinin gerekli araştırma ve kontrolleri yapmadan ilam konusu yapı ile ilgili proje ihalesine çıkılması nedeniyle sorumluluğu bulunanların tespiti açısından İçişleri Bakanlığına yazılması talep edilmiştir.

Bu nedenle adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 19.11.2018 tarih ve 21370-39621 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Mülkiyeti belediyeye ait olan …. …. … Parkının, 08.11.1994 tarihinde yapılan ihalede 1994/51 sayılı Encümen kararıyla, imar planına göre yeşil alan olarak düzenlenen alanda kafeterya, çay bahçesi, spor tesisleri, WC ile zemin altındaki otoparkın 17 yıllığına, market bölümünün ise 32 yıllığına intifalı olarak yap-işlet-devret modeliyle ihale edildiği, … Parkının olduğu alandaki kafeterya, çay bahçesi, spor tesisleri, WC ile zemin altındaki otoparkın 17 yıllık intifa süresi dolduğunda müstecir tarafından bu yerlerin belediyeye teslim edildiği, parkın altında bulunan market bölümünün intifa süresinin ise devam ettiği,

Parkın yeniden düzenlenerek halkın kullanımına sunulması amacıyla öncelikle uygulama projelerinin hazırlanması, sonrasında da yapımına geçinilmesinin düşünüldüğü, bu kapsamda;

. … Parkı Kentsel Tasarım Projesi Yaklaşık Maliyet Belirleme Analizinin idare tarafından;

Mimari uygulama projeleri oda en az bedeli: … TL

Statik uygulama projeleri oda en az bedeli: … TL

Mekanik uygulama projeleri oda en az bedeli: … TL

Elektrik uygulama projeleri oda en az bedeli:… TL

Animasyon yapımı: … TL

Metraj ve maliyet hesapları, teknik şartnameler: … TL

Toplam: … TL,

şeklinde tespit edildiği,

Doğrudan temin ile yapılan piyasa araştırmasında, …. … Mimar Tasarım firmasının; Mimari uygulama projeleri bedeli, Statik uygulama projeleri bedeli, Mekanik uygulama projeleri bedeli, Elektrik uygulama projeleri bedeli, Animasyon yapımı, Metraj ve maliyet hesapları, teknik şartnameler toplamı: …. TL (+KDV) olarak verdiği teklifin, idarece en uygun teklif kabul edilerek 4734 sayılı Kanunun 22/d maddesine göre adı geçen firmaya yaptırılmasına 07.09.2012 tarihinde karar verildiği anlaşılmaktadır.

. … Parkı Kentsel Tasarım Projesi teknik şartnamesinde projenin konusu;

“İmar planı kararları doğrultusunda alana ilişkin kentsel tasarım projelerinin hazırlanması, umumi wc, büfe, kafeterya ve kent mobilyalarının tasarlanması, aydınlatma projelerinin yapılması ve alanın ihtiyaçlarına cevap vermek üzere sağlıklı, yaşanabilir, ergonomik, sürdürülebilir ve estetik bir çevre elde edilmesi konulu, alanın doğal, kültürel ve tarihi özellikleri göz önüne alınarak ekonomik ve uygulanabilir, uygulanması, bakım ve temizliği kolay mekanlar yaratan bir tasarım için kesin proje ve uygulama projelerinin hazırlanması. İdare tarafından yükleniciye mimariye ait taslak proje verilecektir. Yüklenici teknik çizim ve detaylarını verilen taslak doğrultusunda tamamlayacaktır. Mimari proje müelliflik hakları idareye ait olacaktır. Sözleşme çerçevesinde, yüklenici bu ihale/sözleşme dokümanlarında tanımlı hizmetlerin temininden sorumlu olacaktır.” şeklinde belirtilmiştir.

Teknik şartnamede “Mühendislik hizmetleri uygulama projesi” başlığı altında taşıyıcı elemanların betonarme projesindeki ölçülere göre belirtilmesi, binanın taşıyıcı sistemi ile kullanılacak malzeme tespitinde sırasıyla; mimari, mühendislik (mukavemet, stabilite), ekonomi hususlarının göz önüne alınması, bunun için mukayese ve tahkik hesaplarının yapılması, mimari uygulama proje ve ölçeklerine uygun olarak hazırlanan statik hesap ve proje ve detayların çizim tekniğine uygun olması, ihale hazırlığı için demir, beton, ahşap … vb malzemelere ait keşif özeti ve metrajlar, fenni şartnameler, varsa özel imalatların yapımı için teknik şartnamelerin düzenlenmesi istenilmiştir.

Şartnamenin “Çeşitli hususlar” başlığı altında da;

“Yüklenici firma işe başlamadan önce projesi hazırlanacak araziyi yerinde görecek ve ilerde bu hususta bir mazeret sunmayacaktır. Yapılacak projeler ölçeklerine uygun teknikte yapılacak ve idarenin istediği tüm detaylar proje üzerine işlenecektir. (Gerekirse idare ilgili projenin teknik şartnamesinde belirtilen detaylar dışında ek proje detayları talep edebilir. Yüklenici firma bununla ilgili olarak ek bir ücret talebinde bulunamaz.)

İdare isterse projeler üzerinde izin almaksızın kendisi de değişiklik yapabilir.

Yüklenici yaptığı ve/veya yapacağı projelerin ve raporların eksiklik ve yanlışlıklarından olabilecek olumsuz sonuçlardan direk sorumludur. Projelerin idare tarafından görülmüş ve onaylanmış olması yükleniciyi bu sorumluluktan kurtaramaz.

…” denilmiştir.

Yukarıda kısaca teknik şartname hükümlerine yer verilen . … Parkı Kentsel Uygulama Projesi İşi anahtar teslimi götürü bedel olarak yaptırıldıktan sonra;

28.01.2013 tarihinde Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından “. … Parkı İnşaatı” için yapım ihalesi yapıldığı, ihalenin …. TL teklifi veren ….. İnş.Turz.Petrol Paz.San. ve Tic.Ltd.Şti. …… İş Ortaklığı yükleminde kaldığı,

Söz konusu işin 25.02.2013 tarihinde sözleşmesinin imzalandığı,

Sözleşmenin imzalanmasının ardından yüklenici iş ortaklığının; ihale konusu işin uygulama alanının altının market olarak kullanılması nedeniyle uygulanacak proje ve statik raporlarına göre arazi ve zemin etüd çalışmalarının yapılmasını talep ettiği,

Bu arada ihale kapsamında yer alamayan ve idare tarafından yaptırılmasına karar verilen yıkım ve söküm ile ilgili işlemler o tarihte tamamlanmadığından yer tesliminin yapılamadığı,

Aradan geçen süre zarfında yıkım ve söküm işlerinin tamamlandığı, yüklenicinin talebi üzerine sonradan yapılan etüd çalışmalarının, statik performans analizlerinin ve raporlarının değerlendirilmesinin yapıldığı,

Yapılan değerlendirme sonucunda proje üzerinde ciddi oranda değişiklik yapılmasının gündeme geldiği, uygulamaya esas revize projeler hazırlandığı,

Ancak yüklenici iş ortaklığının, 26.06.2013 tarihinde idareye gönderdiği noter ihtarında; yer tesliminin yapılamamasından dolayı yaşanan gecikmelerin idareden kaynaklandığı ve gecikme boyunca firmanın zarara uğradığı dolayısıyla sözleşmeyi tek taraflı fesih etme haklarının saklı olduğunun ileri sürüldüğü, fesih edildiği takdirde yaptığı masrafların ve zararın talep edileceğinin belirtildiği,

Bu nedenle aynı yüklenici iş ortaklığı ile çalışılmasının mümkün olmayacağı ve tasfiyenin idare lehine olacağının anlaşılması üzerine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesi uyarınca sözleşmenin tasfiye edilmesine gidildiği,

Yukarıda yer verilen sürecin Fen İşleri Daire Başkanlığının Başkanlık Makamına yazdığı tasfiye konulu 29.07.2013 tarih ve 4905 sayılı Olur arz yazısında belirtildiği,

29.07.2013 tarihinde Belediye ile iş ortaklığı arasında yapılan mutabakat zaptı ile “. … Parkı İnşaatı” sözleşmesinin karşılıklı anlaşma yolu ile tasfiye edildiği, tasfiye işlemlerini gerçekleştirmek üzere komisyon oluşturulduğu ve komisyon tarafından hazırlanan 21.08.2013 tarihli “Durum Tespit Tutanağı”nda;

“…

İdare tarafından yapılan değerlendirmeler sonucu 08.03.2013 tarih ve 476.1500 sayılı tutanak ile eksiklikler (etüd, analiz, yıkım-söküm işleri) giderildikten sonra yer tesliminin ilgili firmaya yazılı bir şekilde bildirileceği onaylanarak belirtilmiştir. İhale konusu işin uygulama alanı altının market olarak kullanılması nedeniyle uygulanacak projedeki yapıların taşınıp- taşınamayacağının belirlenmesi için performans analizi yaptırılmıştır. Analiz ve raporlar neticesinde projenin bu haliyle uygulanabilir olmadığı tespit edilmiştir. 29.07.2013 tarih ve 15824 sayılı yüklenici dilekçesi üzerine 29.07.2013 tarihinde yapılan mutabakat zaptı neticesinde 29.07.2013 tarih ve 940.4905 sayılı Başkanlık Oluru ile tasfiye kararı alınmıştır.

…” denildiği rapor dosyası ve eki belgelerden anlaşılmaktadır.

… Büyükşehir Belediyesi tarafından sözleşmesi feshedilen “…. …. … Parkı İnşaatı” yapım işinde, sözleşmenin fesih nedeni olarak projelerin eksik ve kusurlu olması (projelerin, zemine ilişkin sağlıklı etüd ve analizler yapılmaksızın hazırlanması ve bu haliyle idare tarafından kabul edilmesi) ve bu nedenle önemli oranda değişikliğe gidilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen, hizmet alımı ile yolu ile uygulama projesi hazırlayan firmaya (… … Mimarlık) herhangi bir yaptırım işlemi uygulanmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Hüküm Bulunmayan Haller” başlıklı 36 ncı maddesinde;

“Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmiş,

6098 sayılı Borçlar Kanununun “İş sahibinin seçimlik hakları” başlıklı 475 inci maddesinde;

“Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde iş sahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:

1.Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.

2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.

3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.

İş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır …” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu hüküm gereğince iş sahibi (idare), kusurlu bir eser gerçekleştirildiği takdirde, sözleşmeden dönme, süre verilerek düzeltilmesi, bedelden indirim isteme ve zarar ziyanının ödenmesi seçimlik haklarına sahiptir.

… Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığınca alınan 29.07.2013 tarih ve 940-4905 nolu olur yazısında, inşaat işini yüklenen ortaklığın talebi üzerine yeniden proje ve statik raporları hazırlandığı, revize edilen projelere göre işin önemli oranda değiştirilmesi gerektiğinin fark edildiği, sonuç olarak henüz yer teslimi yapılmamış işin tasfiye edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca, yüklenici firma ile Belediye arasında imzalanan 29.07.2013 tarihli mutabakat zaptında da uygulama yapılacak zeminin market olması nedeniyle istenen işin yapılması için ciddi oranda proje değişikliği gerektiği hususuna yer verilmiştir.

İlgili işin uygulama projesi “. … Parkı Kentsel Uygulama Projesi” adı altında doğrudan temin yöntemi ile … Mimari Tasarım firmasından alınmıştır.

Yukarıda da belirtildiği üzere “. … Park İnşaatı” yapım işine ilişkin sözleşmenin fesih nedeni ilgili proje firması tarafından hazırlanan uygulama projelerinin hatalı olmasıdır. Zira, söz konusu işte herhangi bir çalışmaya başlanmadan, zeminin market olması nedeniyle hazırlanmış olan uygulama projelerinin önemli oranda değiştirilmesi zorunluluğunun bulunması, uygulama projelerinin kusurlu olmasından kaynaklanmaktadır.

Sonuç olarak, kusurlu bir eser gerçekleştirildiği takdirde, iş sahibi sözleşmeden dönme, süre verilerek düzeltilmesi, bedelden indirim isteme ve zarar ziyanının ödenmesi, seçimlik haklarına sahiptir. Sözleşmenin fesih nedeni ise projelerin kusurlu olması, önemli oranda değişikliğe gidilmesi gerektiğinin idare tarafından tespit edilmesi ve söz konusu projenin başka bir alanda kullanılabilirliğinin belgelendirilmemiş olmasıdır. Bu nedenle ilgili firmaya herhangi bir yaptırım uygulanmamış olmasından dolayı kamu zararı oluştuğu anlaşılmıştır.

Bu nedenle 200-293 sayılı ek ilamın 1 inci maddesi ile …..TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünü tasdik eden 14.03.2018 tarih ve 44229 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal olmadığına,

(…. Daire Başkanı …. ile Üyeler …,…,…,…,…,…,…,’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı)

6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış olmak suretiyle,

Karar verildiği 17.04.2019 tarih ve 46126 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.


İhaleSoruCevap İstatistikler


Analiz

Makale

Sayaç

Karar

Soru Cevap