Herhangi bir imalatı gerçekleşmeyen yapım işinde sözleşmenin mücbir sebep dolayısıyla idarece feshi nedeniyle yükleniciye %5 tazminat ödenmesinin mümkün olmadığı hk. (Sayıştay TKK)

Yayın Tarih: 03.07.2022 09:07
Özet

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’unun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde de, doğal afet vb. hallerde fesih edilen sözleşmelerde yükleniciye tazminat türünden bir bedel ödeneceğine ilişkin bir düzenleme yer almamakta; sözleşme bedelinden daha düşük bedelle tamamlanan işlerde, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak bir bedel öngörülmektedir. Kanun’un 23 üncü maddesinde ise, “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” düzenlemesi ile tazminat türünden bir bedel öngörülmeksizin kesin teminatın iade edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bahse konu işte; yapılan herhangi bir iş ve imalat bulunmadığı gibi, yüklenicinin yapmış olduğu herhangi bir gerçek giderden de bahsedilmemektedir. Bu nedenle anılan madde gereğince fesih nedeniyle yükleniciye herhangi bir bedel ödenmesi mümkün görülmemektedir.


sayıştay kararları ihale-soru-cevap ihalesorucevap.com

TEMYİZ KURULU KARARI
Tarih : 13.10.2021
No : 50239
Konu: Yer teslimi yapılmış olmakla birlikte herhangi bir imalatı gerçekleşmeyen yapım işinde, mücbir sebeplerle sözleşmenin idarece feshi nedeniyle yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin son fıkrası kapsamında tazminat ödenmesinin mümkün bulunmadığı hk.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
64 sayılı İlamın 13. Maddesiyle yer teslimi yapılmış olmakla birlikte herhangi bir imalatı gerçekleşmeyen ve yapımı tamamlanmayan ……. Deresi Menfez Yapım İşinde, mücbir sebeplerle sözleşmenin idarece feshi nedeniyle yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin son fıkrası kapsamında tazminat ödenmesi
sonucu oluşan kamu zararı tutarı …….. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi; “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40‘a kadar artırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” şeklindedir.

Kanun’un 24 üncü maddesine göre bir ek ödeme yapılabilmesi için, işin %80 inden daha düşük bedelle tamamlanmış olması gerekmekte olup anılan işte, yer teslimi yapıldığı halde yüklenici tarafından herhangi bir imalat yapılmamış olup tamamlanma veya işin bitirilmesi durumu söz konusu değildir. 4735 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinde mücbir sebepler belirtilmiş ve “ Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” denilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’unun “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23 üncü maddesinde; “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” Hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümlerden anlaşılacağı gibi mücbir sebep hallerinde sözleşmenin fesh edilmesi halinde, yüklenici hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir. Kanunda geçen genel hükümler ile kastedilenin Borçlar Kanunu’nun ilgili maddeleri olduğu düşünülmektedir. 4735 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesinde, hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağından, mücbir sebeplerle ifanın imkânsız hâle gelmesi durumunda, diğer bir ifadeyle, yüklenicinin ediminin mücbir sebep sayılan bir olay neticesinde tümüyle ve sürekli olarak imkânsız hale gelmesi durumunda, yüklenici borcu olan aynen ifa yükümünden kurtulmaktadır. Bunun sonucunda da, tazminat gerektirmeksizin yüklenici borcundan kurtulmakta ve teminatları iade edilmekte, idarenin ücret ödeme borcu da aynı şekilde sona ermektedir.

Aksi halde, yani mücbir sebep halleri bulunmadan, Kanun’un 19, 20 ve 21 inci maddeleri gereğince yapılan fesihlerde, Kanunun 22 inci maddesine göre, yükleniciden idarenin bu sebeple uğradığı zarar ve ziyan talep edilebildiği gibi, gecikme cezası da kesilmekte ve teminatlar gelir kaydedilmektedir.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesinde de; “(9) Doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin idare tarafından mücbir sebep olarak kabul edilerek sözleşmenin feshedilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. Bu durumda hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.

(11) Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin feshedilmesine ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir “Durum Tespit Tutanağı” düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir.

(12) İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz. Bundan başka işin durmaması için, idare yüklenicinin tesisleri, malzeme ocakları, ihzaratı, araç ve makinelerinden gerekli gördüklerine …

(14) Tasfiye halinde; işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 41, 42, 43, 44 ve 45 inci maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 45 inci madde esaslarına göre yapılır.

(15) Tasfiye edilmiş işin, kendi teminat süresi içinde veya daha sonra ortaya çıkabilecek kusur ve hataları idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından, yapılacak tebligat üzerine, hazır bulunması halinde yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilir.
(16) Sözleşmenin tasfiyesi halinde yüklenicinin tesis, araç ve makineleri idarece satın alınmak istendiği takdirde yüklenicinin buna razı olması şartı aranır.

(17) Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak
tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı’nda belirtilir, idare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem yapılır.

(18) Sözleşmenin feshedilmesinden veya tasfiyesinden sonra “hesap kesme hakedişi” idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 40 ıncı maddesindeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde, idare bu hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz el koymak yetkisine de sahiptir. Bu durumda 48’inci madde hükümleri uygulanır.” Düzenlemesi yapılmıştır.
Bu hükümlere göre, idare tarafından mücbir sebepler gerekçe gösterilerek sözleşmenin fesih edilebilmesi için, işin süresinin uzatılması dahil diğer imkanlar kullanıldığında dahi işin yürütülmesi imkanının kalmaması, mücbir sebeplerin süresinde bildirilip belgelendirilmesi ve yüklenicinin talebi gibi şartların
gerçekleşmesi gerekmektedir. Mücbir sebepler nedeniyle sözleşmenin fesih edilmesi durumunda ise, yükleniciye herhangi bir ilave bedel ödenmeyeceği gibi, yükleniciden de herhangi bir zarar ve ziyan talep edilmeyecek, teminatları iade edilecektir.

Rapor dosyası ve eklerinin incelenmesi sonucu; anılan işte, iş yeri tesliminin 17.05.2018 tarihinde yapıldığı, işin süresinin 120 gün olduğu, fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemin 15.12-01.04 tarihleri arası olduğu, Fen İşleri Müdürlüğünün 18.06.2018 tarih ve 28647339-97.1359 sayılı yazılarında; aşırı yağmur suları sonucu menfezin yapılacağı yerdeki dolgu malzemelerinin yerinden oynaması ve dolgu malzemelerinin sel suları ile birlikte kaybolması nedeniyle, işin devam etmesinin tehlikeli olacağının değerlendirildiği bu sebeple 07.06.2018 tarihi itibariyle sözleşmenin idare tarafından fesh edildiği, yüklenici ve idarece müştereken düzenlenen tutanakta; Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47 nci maddesinin 9 uncu bendine yer verildiği, yapılan iş tutarının bulunmadığı, 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi gereğince sözleşme bedelinin %80 esas alınarak bu tutardan %5’inin yükleniciye ödenmesi gerektiğinin belirtildiği ayrıca yetkili merciler tarafından düzenlenmiş mücbir sebebe ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı, tüm bu hususlarla birlikte işyerinin İnşaat All risk sigortası ile sigortalandığı ancak sigortadan herhangi bir bedel talep edilmediği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat doğrultusunda, yüklenicinin kusuru olmaksızın meydana gelen doğal afet gibi hallerde, idarenin sözleşmeyi feshetmesi idarenin hakkı olmakla birlikte, yapımına başlanmamış bir işin tamamlamış gibi değerlendirilerek 4735 sayılı Kamı İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinin son fıkrası; “Sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü kapsamında yüklenici firmaya ödemede bulunulmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Sorumlular, tarafından İdarenin inşaat tekniği açısından sakıncalı gördüğü ve imalatı yapmanın zorunluluğunun kamu yararı açısından uygun olmadığı, ileride telafisi mümkün olmayan can ve mal kayıplarına neden olacağı değerlendirilip, hükmü bulunmayan hallerde yapılan uygulamanın farklı
yöntemler üzerinden hesaplanmasıyla aynı bedele ulaşıldığı, böylelikle kamu zararının oluşmadığını ifade etmişlerse de; sözleşme eki yapım işleri Genel Şartnamesinin 9 uncu maddesinde, “… Bu durumda hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.’’ denilmiş; aynı maddenin 11’inci bendinde de; “Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur.” düzenlemesi yapılmıştır. Gerek bu düzenlemeler, gerekse, sözleşmenin diğer maddelerinde, yükleniciye fesih nedeniyle tazminat ödeneceğine ilişkin
bir hüküm bulunmamakta, teminatların iade edilmesi gerektiği düzenlemesi ile yetinilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’unun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde de, doğal afet vb. hallerde fesih edilen sözleşmelerde yükleniciye tazminat türünden bir bedel ödeneceğine ilişkin bir düzenleme yer almamakta; sözleşme bedelinden daha düşük bedelle tamamlanan işlerde, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak bir bedel öngörülmektedir. Kanun’un 23 üncü maddesinde ise, “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” düzenlemesi ile tazminat türünden bir bedel öngörülmeksizin kesin teminatın iade edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bahse konu işte; yapılan herhangi bir iş ve imalat bulunmadığı gibi, yüklenicinin yapmış olduğu herhangi bir gerçek giderden de bahsedilmemektedir. Bu nedenle anılan madde gereğince fesih nedeniyle yükleniciye herhangi bir bedel ödenmesi mümkün görülmemektedir. Bu itibarla, 64 sayılı İlamın 13. maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,


İhaleSoruCevap İstatistikler


Analiz

Makale

Sayaç

Karar

Soru Cevap