Hiyerarşik olarak daha alt konumda bulunan personel ihale yetkilisi, hiyerarşik olarak daha üst veya amir konumundaki personel ise ihale komisyon başkanı olabilir mi?

       Kamu İhale Kurulunun 2010/UH.III-767 Sayılı Kararında:

       4734 sayılı Kanunun “İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde; “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

       İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir…” hükmü yer almaktadır.

       Anılan Kanun hükmüne benzer bir düzenlemeye, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 19 uncu maddesinde yer verilmiştir.

       14.12.2009 tarihli ihale onay belgesinden, ihaleyi yapan idarenin “… Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığı”, ihale yetkilisinin ise Sağlık Kültür ve Spor Dairesi Başkanı olduğu görülmüştür.

İhale yetkilisinin 20.01.2010 tarihli oluru ile 7 kişiden oluşan ihale komisyonu üyelerinin görevlendirildiği, “Genel Sekreter” unvanlı personelin de ihale komisyonu başkanı olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

       07.10.1983 tarih ve 124 sayılı Yükseköğretim Üst Kuruluşları İle Yükseköğretim Kurumlarının İdari Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “Üniversite idari teşkilatı” başlıklı 26 ncı maddesinde; “Genel Sekreterlik”’ ve “Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı”’nın idari teşkilatın birimleri olduğu, “Genel sekreterlik” başlıklı 27 nci maddesinde de; Genel Sekreterin, üniversite idari teşkilatının başı olduğunun belirtildiği görülmüştür.

       Anılan Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinden, “Genel Sekreter” unvanlı personelin, “Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanı” unvanlı personelin hiyerarşik amiri ve üstü konumunda bulunduğu anlaşılmaktadır.

       Hiyerarşi ilişkisinde üstlerin astlar üzerinde sahip olduğu yetkiyi ifade eden hiyerarşi yetkisinin bir kamu hukuku yetkisi olduğu, kendisine bir kamu hukuku yetkisi verilen kişinin bu yetkisini kullanmaktan vazgeçemeyeceği, ayrıca hukukun kendisine tanımadığı bir yetkinin de kimse tarafından kullanılamayacağı açıktır. Bu bağlamda, üstün asta emir ve talimat verme, görevlendirme gibi yetkilerinin bulunduğu, ancak bunun tersinin söz konusu olamayacağı, dolayısıyla ihale yetkilisi sıfatıyla daire başkanının, kendisinin hiyerarşik üstü ve sicil amiri konumundaki “Genel Sekreter” ünvanlı personeli, ihale komisyonu başkanı olarak görevlendirmesinin, idare hukukunun temel ilkelerine ve Türk idare sisteminin işleyişine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

       Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde; ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, ihale yetkilisi tarafından da, ihale kararının onaylanacağı veya gerekçesi açıkça belirtmek suretiyle iptal edileceği hüküm altına alınmıştır. 

       4734 sayılı Kanun, ihale iş ve işlemlerinin yürütülmesinde, bazı özel usuller öngörmüş ve ihale komisyonu ile ihale yetkilisinin sorumluluğunu ayrı ayrı belirlemiş olsa da, ihale sürecinde tesis edilen işlemlerin birer idari işlem olduğu ve bu işlemleri tesis eden görevlilerin belli bir hiyerarşik ilişki içerisinde çalışan kamu görevlileri olduğu tartışmasızdır.

       Astın tesis etmiş olduğu bir işlemin, üst tarafından kabul edilerek onaylanması veya kabul edilmeyerek iptal edilmesi, işlemler üzerindeki hiyerarşik yetkinin en önemli unsuru olduğundan, “Genel Sekreter” ünvanına sahip bir personelin başkanı olduğu bir komisyon tarafından alınan ve hiyerarşik olarak üst makamda bulunan bu görevlinin imzasını taşıyan kararın, onaylanması veya iptal etme yetkisinin kendisinden hiyerarşik olarak daha alt konumda bulunan bir kamu görevlisinde olmasının, aynı şekilde idare hukukunun temel ilkeleri ve 657 sayılı Kanunun amir-memur ilişkilerini düzenleyen hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

       Ayrıca, ihale yetkilisinin, karar alırken her türlü etkiden uzak ve objektif kriterleri gözeterek hareket etmesi gerekliliği ile, hiyerarşik üstün, ast üzerindeki atama, sicil verme, terfi ve disiplin gibi yetkileri bir arada değerlendirildiğinde, ihale komisyonu başkan veya üyesinin, ihale yetkilisinin hiyerarşik amiri veya üstü olmasının, bağımsız ve her türlü etkiden uzak bir şekilde karar almayı olumsuz etkileyebileceği açıktır.

       Sonuç olarak, “Daire Başkanı” ünvanına haiz ihale yetkilisinin, hiyerarşik amiri ve üstü konumundaki “Genel Sekreter” ünvanlı personeli, ihale komisyonu başkanı olarak görevlendirmesi ve bu komisyon tarafından alınan kararın, ihale yetkilisinin onayına sunulması işlemlerinin, idare hukukunun temel ilkeleri,  Türk idare sisteminin işleyişine aykırı olduğu ve 657 sayılı Kanunun amir memur ilişkilerini düzenleyen hükümleri ile uyarlığı bulunmadığından, ihalenin iptali gerekmektedir.