Hizmet Alımlarında Fiyat Farkı ödenirken, Esasların 7. maddesine göre asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden a1 katsayısının belirlenip dikkate alınmaması tazmin nedeni midir? (Temyiz Kurulu Kararı)

Saymanlık Adı : Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü

Yılı : 2011

Tutanak No : 39810

Tutanak Tarihi : 23.12.2014

 

Duruşmada hazır bulunan murafaacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

 

83 sayılı ek ilamın 1.maddesi ile; ASKİ Genel Müdürlüğü ile …Müh. San. Tic. Paz. Ltd. Şti.- SANCAR İnş. Doğalgaz Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi arasında 31.12.2009 tarihinde yapılan “ASKİ Mekanik Aksamlı Su Sayaçlarının; Okuma, Sökme-Takma, Açma-Kapama, Bildirim Dağıtımı, Emniyet Kilidi Takılması ve Online Aktarım, Abone Sistemi İşletimi ve Barkod Takılması Hizmet Alım İşi”ne ilişkin ödenen fiyat farklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesine göre asgari ücret fiyat farkı ödendiği halde, Esasların 7. maddesine göre hesaplanıp ödenen fiyat farkı hesabında, asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden a1 katsayısının belirlenip dikkate alınmadığı ve bu suretle de toplam 1.638.737,15 TL. tutarında kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile tazmin hükmü verilmiştir.

 

Dilekçiler ortak olarak vermiş oldukları dilekçelerinde özetle;

 

I- TEMYİZ NEDENLERİ:

 

A- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslar yönünden:

 

Öncelikle fiyat farkı konusunu düzenleyen Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların ana ilkelerine değinmek gerektiğini, Bu esaslara göre;

 

1-İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edecekleri hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplayabilmeleri için, söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerinde bu esaslarda yer alan hükümleri koymalarının zorunlu olduğunu (Bakanlar Kurulunun belirlediği esaslar madde 4),

 

Adı geçen işe ait 31.12.2009 tarihli sözleşmenin "fiyat farkı" başlıklı 14.2 maddesinde;

 

"Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır." hükmüne yer verildikten sonra kararnamenin ilgili hükmüne ve fiyat farkı hesabına ayrıntılı olarak yer verildiğini, esasların bu hükmünün idarece yerine getirildiğini ve sözleşmeye bu yönde hüküm konulduğunu,

 

2-Fiyat farkı hesabında kullanılacak olan a1, a2, b1, b2, c ve d katsayılarından biri, birkaçı veya toplamının bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğunu (Bakanlar Kurulunun belirlediği esaslar madde 7),

 

Adı geçen işe ait 31.12.2009 tarihli sözleşmenin "fiyat farkı" başlıklı 14.2 maddesinde: "Fiyat farkı verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.'' hükmüne yer verildikten sonra kararnamenin ilgili hükmüne ve fiyat farkı hesabına ayrıntılı olarak yer verildiğini,

 

Sözleşmenin bu maddesi incelendiğinde; fiyat farkı hesabında uygulanacak katsayılar akaryakıt ağırlık oranını temsil eden b1 katsayısı için 0,40 ;

 

makine ve ekipman amortisman oranını temsil eden d katsayısı için ise 0,60 olmak üzere toplam 1,00’i geçmeyecek şekilde belirlenmiş ve sözleşmeye yazılmış olduğunu,

 

Esasların bu hükmünün idarece yerine getirildiğini ve sözleşmeye bu yönde hüküm konulduğunu,

 

3-Fiyat farkı hesabında kullanılan bu sabit katsayıların, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemeyeceğini (Bakanlar Kurulunun belirlediği esaslar madde 7),

 

Fiyat farkı konusu ile uygulamada ortaya çıkabilecek hususlarda uygulamanın ne şekilde olacağı Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlendiğine göre ve bu Esasların 7.maddesinde açıkça fiyat farkı hesabında kullanılan sabit katsayıların sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği yönünde de emredici nitelikte bir hükme yer verildiğine göre, idarece bu Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca a1 ve a2 katsayılarına bir değer verip b1 ve d katsayılarının değerlerinin değiştirilmesinin kesinlikle mümkün olamayacağını,

 

Bu aşamada sözleşmede belirtilen fiyat farkı hesabında dikkate alınan katsayıların oranlarının değiştirilmesinin mevzuat açısından yasak olduğunu, asıl bu yönde bir işlem tesis edilmiş olması halinde Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen Esaslara açıkça aykırı bir durumun söz konusu olacağını,

 

4-Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağını (Bakanlar Kurulunun belirlediği esaslar madde 9),

 

İdare ile ortak girişim arasında imzalanan sözleşmede mevcut fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde bir değişiklik yapılamayacağı diğer bir ifadeyle a1 ve a2 katsayılarına bir değer yazılarak halen sözleşmede yazılı b1 ve d katsayılarının değerlerinin değiştirilmesi Bakanlar Kurulunca belirlenen Esaslar çerçevesinde yasaklanmış olduğundan sözleşmede mevcut fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde bir değişikliğin mümkün olamayacağını,

 

Yukarıda izah edildiği üzere, Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen esaslar yönünden idarenin iş ve işlemlerinde herhangi bir mevzuata aykırı durum bulunmadığını,

 

B- İHALE MEVZUATI YÖNÜNDEN:

 

1- SORGU KONUSU OLAYA UYGULANACAK İHALE KANUNU (2886 SAYILI DEVLET İHALE KANUNU – 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU):

 

01.01.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun, idarelerin yapım, mal ve hizmet alımı işlerinin bu kanuna tabi olarak yapılacağını açıkça hükme bağladığını ve daha önce idarelerin bu tür işlerinin düzenlendiği 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 01.01.2003 tarihi itibari ile yürürlükten kalktığını diğer bir ifade ile idarelerin bütçesinden bir kaynak kullanımını gerektiren yapım, mal ve hizmet alımı ihalelerinin 4734 sayılı Kanuna göre yapılacağını,

 

Sadece idarelerin mali kaynaklarının artmasına yol açabilecek taşınmaz satış ve kiralaması yönünden daha önce yürürlükte bulunan 2886 sayılı Devlet ihale Kanununun ilgili hükümlerinin uygulanabileceğini,

 

Yukarıda sorguya konu iddialar başlığı altında (2 ve 3 no'lu bentlerde) denetçiler tarafından fiyat farkına ilişkin tereddüde düşülen konuların Sayıştay Genel Kurulunun 20.06.2002 tarihli kararı gereğince, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun hükümleri uyarınca çözümlenmesi gerektiği, bu konuda örnek olarak verilen Sayıştay Genel Kurulu Kararının sorguya konu olayla örtüştürülerek yapılan tespit ve ileri sürülen iddiaların bu yönüyle yerinde olmadığını,

 

a)Sayıştay Genel Kurulu'nun karar tarihinin 2002 yılı olduğu,

 

b)2002 yılı itibari ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun yürürlükte olduğu,

 

c)Sayıştay Genel Kurulu'nun bu kararının 2886 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu 2002 yılı ve öncesi için geçerli olabileceği,

 

d)Ancak 01.01.2003 tarihi itibari ile artık 2886 sayılı Kanunun yürürlükten kalkarak yerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun yürürlüğe girdiği,

 

Hususları dikkate alındığında, sorguya konu olayın sözleşmesinin 2009 yılında imzalandığı ve 2009 yılı itibariyle de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu yürürlükte olduğu gerçeği karşısında Sayıştay Denetçileri tarafından aksi yönde yapılan tespit, değerlendirme ve iddianın hukuken hatalı olduğu sonucunun ortaya çıktığını,

 

Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca sorgu konusu olaya 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun uygulanacağını,

 

2- SORGU KONUSU OLAYLA İLGİLİ KAMU İHALE KURULU KARARLARI:

 

Yukarıda 1 no'lu başlık altında yapılan açıklamalardan sonra idare ile ortak girişim arasında imzalanan hizmet alımı sözleşmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılan bir ihale olması ve bu kanuna tabi ihalelerle ilgili olarak ortaya çıkan sorun ve tereddütlerin Kamu İhale Genel tebliği ve konuya ilişkin Kamu İhale Kurulunun kararları ile çözümlenmesi gerektiğini,

 

Sorguya konu olayla ilgili birebir örtüşen bir olayda, Kamu İhale Kurulunun vermiş olduğu 03.12.2008 tarih 2008/UH.1-4986 sayılı kararında ihaleyi yapan idarenin idari şartnamesinde fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanmasıyla ilgili olarak Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen esaslara göre sadece işçi personelin çalışacağı bir işte esasların hem 7. hem de 8.maddesine göre hesaplama yapılacağı yönündeki hüküm nedeni ile ihalenin iptaline ilişkin başvuruyu gerek Kamu İhale Kanunu, gerekse Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı bulmayarak reddettiğini,

 

Kamu İhale Kurulunun bu kararında açıkça:

 

"Fiyat farkı verilmesine ilişkin olarak; idari şartnamenin "Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları" başlıklı 48. ve ihaleye ait sözleşme tasarısının 15. maddesinde; fiyat farkının yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre verileceği hususunda düzenlemenin yapıldığı, dokümanda, fiyat farkı verilmesine ilişkin olarak Esasların hem 7. hem de 8. maddeye göre hesaplanacağına dair düzenlemenin yer aldığı, ancak 7. madde uygulamasına dayanak teşkil eden a1 ve a2 işçilik parametrelerinin oranlarının dokümanda yazılmadığı görüldüğünden fiyat farkına ilişkin Esasların 7. maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

 

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler uyarınca; ihale konusu işte toplam 26 personelin çalıştırılacağı, teklif maliyetinin sadece işçilik maliyetinden oluştuğu, bunun dışında bir maliyet kaleminin bulunmadığı anlaşılmış olup, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını ilgili idare için kullanacağı anlaşılan personele ilişkin işçiliğin Kamu İhale Genel Tebliğinin İkinci Bölümünün XII/B maddesi hükmü uyarınca a1 olarak belirlenmesi gerektiği, ayrıca söz konusu işçilik dışında bir maliyet kalemi bulunmadığından "4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar "ın 7. maddesinde bahsi geçen b1, b2, c ve d sabit katsayılarının hesaplanamayacağı anlaşıldığından, Esasların 7. maddesine göre fiyat farkı hesaplanmasının mümkün bulunmadığı, bu nedenle söz konusu ihalede sadece Esasların 8. maddesine göre asgari ücretteki artış miktarı ve bu artış miktarından kaynaklanan işveren payı kadar fiyat farkı hesaplanmasının mümkün bulunduğu anlaşılmıştır.

 

Belirtilen nedenlerle; her ne kadar söz konusu ihalede idari şartnamenin 48. maddesi ve sözleşme tasarısının 15. maddesi mevzuata uygun düzenlenmemiş ise de, anılan maddelerde idarece yapılan düzenlemede, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre fiyat farkı verileceği belirtildiğinden ve anılan kararname hükümleri ile Kamu İhale Genel Tebliğinin bahse konu hükmü uyarınca söz konusu ihalede Esasların 8. maddesi hükmü uyarınca fiyat farkı verilebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

 

Sonuç olarak ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu ihaleye ilişkin başvurunun uygun bulunmadığı hususundaki idari uygulamanın mevzuata aykırı olmadığı değerlendirilmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle;

 

4734 sayılı Kanunun 56. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına, " şeklinde karar verildiğini,

 

Kamu İhale Kurulunun benzer bir konuda vermiş olduğu 21.01.2008 tarih 2008/UH.Z-232 sayılı kararında da açıkça:

 

"İdarece yapılan düzenlemede, anılan Esasların (Bakanlar Kurulunca belirlenen esasların) 8. maddesi hükmü idari şartnamenin 48. maddesine aynen yazılmamış olmakla birlikte, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre uygulama yapılacağı ve anılan esasların 8. madde hükmünün uygulanacağı belirtildiğinden yapılan düzenlemenin teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır." şeklinde karar verildiğini,

 

Bu karardan da anlaşılacağı üzere sorguya konu olayla aynı olan bir ihalede Bakanlar Kurulunca belirlenen esaslarda yer alan fiyat farkı usul ve esasına ilişkin formülün yazılmamış olmasının, aynı işe ait idari şartname de esasların 8.maddesinin uygulanacağı yönündeki genel bir ifadeye yer verilmesinin ihalenin iptalini gerektirmeyeceği hususunun açıkça tespit edildiğini,

 

Nitekim, Kamu İhale Kulunun yukarıda açık hükmü yazılı 03.12.2008 tarih ve 2008/HU.I-4986 sayılı kararı ve 21.01.2008 tarih ve 2008/UH.Z-232 sayılı kararlarının da sorguya konu fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarla Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen esaslar arasında uyuşmazlık olduğunda dahi ihalenin iptal edilemeyeceği, bu yöndeki başvurunun reddi gerekeceği hususunu açıkça gösterdiğini,

 

C- İHALE KOMİSYONUNUN GÖREVLERİ YÖNÜNDEN:

 

Sözleşmenin uygulaması sırasında ortaya çıkan bir olay nedeni ile ihale komisyonunun sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını,

 

Gerek Kamu İhale Kanununa gerekse Kamu İhale Genel Tebliğine göre, ihale komisyonunun görevi, daha önce idarece hazırlanmış olan idari şartname ve sözleşme tasarısı uyarınca ihaleye teklif veren firmaların tekliflerini Kamu İhale Kanunu uyarınca değerlendirip ihaleyi sonuçlandırmakla sınırlı olduğunu,

 

Sorguya konu olayın ise ihale sonuçlandıktan sonra ve artık ihale komisyonunun görev ve yetkisinin bulunmadığı bir aşama olan sözleşme imzalandıktan sonra uygulanması aşamasına ilişkin olduğunu,

 

Nitekim, yine Kamu İhale Kurulunun 08.02.2005 tarih ve 2005/UH.Z-232 sayılı kararında; sadece akaryakıt fiyat farkı verileceği ve bunun toplamının yaklaşık maliyete oranının % 28,4320, akaryakıt oranını belirleyen sabit katsayının b1= 1 olduğu, işçilik ve diğer maliyetlerden kaynaklanan farkları (fiyat farklarını) içermeyen bir hizmet alımı ihalesinde Bakanlar Kurulunca belirlenen Esaslara aykırı bu durumun sözleşme aşamasını ilgilendirmesi nedeniyle ihale sonucunu esastan etkileyen bir nitelik taşımadığına karar verdiğini,

 

Kamu İhale Kurulunun bu kararında açıkça: " ….Başvuru sahibinin 3.iddiasına ilişkin olarak; İdari Şartnamenin fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanma şartları başlıklı 48. maddesinde sadece akaryakıta fiyat farkı verileceği ve bunun toplamının yaklaşık maliyete oranının %28,4320, akaryakıt oranının belirleyen sabit katsayının b1:1 olduğu belirtilerek, fiyat farkı kararnamesi hükümlerince akaryakıttan kaynaklanan fiyat farkının ödeneceği öngörülmüştür. Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. maddesinde, "İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

 

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

 

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

 

c) 506 sayılı Kanunun 77. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

 

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7. maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir. " hükmü yer almaktadır, ihale konusu işin idari Şartnamesinde yer alan ve sadece akaryakıttan kaynaklanan farkın ödeneceğine ilişkin düzenlemede işçilik ve diğer milliyetlerden kaynaklanan farkları içermemesi nedeniyle mevzuata aykırılık bulunmakla birlikte, söz konusu aykırılığın sözleşme aşamasını ilgilendirmesi nedeniyle ihale sonucunu esastan etkileyen bir nitelik taşımadığı anlaşılmıştır." şeklinde karar verdiğini,

 

Kamu İhale Kurulunun bu kararı ile yukarıda açık hükmü yazılı 03.12.2008 tarih ve 2008/HU.1-4986 sayılı kararı ve 21.01.2008 tarih ve 2008/UH.Z-232 sayılı kararları sorguya konu fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarla Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen esaslar arasında uyuşmazlık olduğunda dahi ihalenin iptal edilemeyeceği, bu yöndeki başvurunun reddi gerekeceği hususunu açıkça gösterdiğini, Sorguya konu ihale konusu hizmet alımı işinde idari şartname ve sözleşmede Bakanlar Kurulu kararınca belirlenen esasların uygulanacağı hükmüne yer verildiğine göre artık uygulamada ortaya çıkan fiyat farkı hesabı sorunundan ihale komisyonu üyelerinin sorumlu tutulmayacağını,

 

Nitekim, temyize konu ilamın oy birliği ile değil oy çokluğu ile alınmış olduğunu, ilamda 6.Daire Başkanı sayın Hasan Fehmi Ezber'in: "kamu zararının oluşmasında ihale yetkilisi ve ihale komisyonu üyelerinin dahli bulunmadığından, kamu zararının bunların dışındaki diğer sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi gerekir." şeklindeki karşı oyunun da Temyiz Kurulunca değerlendirilmesini,

 

ilamdaki bu karşı oy da -kabul anlamına gelmemekle birlikte- ilamdaki kamu zararının meydana gelmesinde ihale yetkilisi ve ihale komisyon üyelerinin görev ve sorumluluğunun bulunmadığını açıkça gösterdiğini,

 

II- DİĞER TEMYİZ NEDENLERİ VE YARGILAMANIN İADESİ TALEBİ (TEKNİK OLARAK):

 

Her ne kadar temyiz başvurusuna konu ilâmda Kamu İhale Genel Tebliği'nin 83.5 maddesine atıf yapılarak fiyat farkı esaslarının 7 ve 8. maddeleri gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamının ödenecek toplam fiyat farkını oluşturacağı, 7. maddeye göre hesaplama yapılırken de a1 katsayısının (0) olarak belirlenmesi sebebiyle hiç işçilik fiyat farkı ödenmemiş gibi idare aleyhine sonuç doğurduğundan bahsedilmişse de, söz konusu işte tebliğin 83.5 maddesinin uygulanmasının hatalı olduğunu,

 

Sözleşme kapsamında çalıştırılacak işçilerin vasıflı işçiler olduğunu, bu işçilere ödenecek ücret de asgari ücretin belli bir katı (yüzde) olarak idari şartnamede belirtildiğinden esaslara göre fiyat farkı hesabında a1 olarak belirlenen bir işçilik bulunmadığını sadece a2 katsayısının uygulanacağı bir işçilik bulunduğunu,

 

İhale konusu işe ait teknik şartnamenin 2.11.12. maddesinde çalıştırılacak personellerin niteliklerinin ayrıntılı olarak belirtildiğini ve bu personelin vasıflı personel olduğunu; idari şartnamenin 25.3. maddesinde ise ihale konusu işte çalışacak personellere ödenecek ücretin personelin unvanına göre belli bir yüzde oranında asgari ücretten fazla ödeneceğinin çok açık bir şekilde belirtildiğini,

 

Buna göre; ihale konusu işte çalışacak tüm personelin vasıflı işçi olup bu sebeple asgari ücrete dayalı işçilik bulunmadığını diğer bir ifadeyle fiyat farkına ilişkin Bakanlar Kurulu Esaslarında a1 olarak belirtilen asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden a1 katsayısı bulunmadığını, kararnamede a1 dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden katsayı olarak sadece a2 katsayısı bulunduğunu,

 

Bu tespitten sonra ihale konusu işte işçiliğin a2 olarak belirlendiğinin açık olduğunu,

 

Esasların 7.maddesi uyarınca hesaplanan fiyat farkı hesabının içinde asgari ücretteki artış da hesaplandığından esasların 8.maddesine göre asgari ücret farkı için ayrı bir hesaplama yapılmasının mümkün olmadığını,

 

İlamda atıf yapılan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 83.2 maddesinde Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak uygulandığı ve işçiliğin a1 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde Esasların 7. maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar fiyat farkı hesaplanacağı öngörülmüş olup, esasların 8. maddesine göre asgari ücret ve sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark için ayrıca bir hesaplama yapılmasının mümkün olmadığını zira esasların 7. maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabının içerisinde asgari ücretteki artışın da bulunduğunu,

 

Bu açıklamalar ışığında fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 7.maddesindeki fiyat farkı formülünde yer alan a1 katsayısı için bir değer belirlenmemesi ve sabit katsayıların ihale konusu hizmetteki oranın YAKLAŞIK MALİYETE göre belirlenmesi durumunda katsayıların a1=0, a2=0,73, b1=0,16 ve d1=0,11 olacağını,

 

Bu formüle göre 2011 yılında ödemesi yapılan 2010 Aralık ayı fiyat farkı hesabında işçilik için ödenecek fiyat farkının 3.270,07 TL. olması gerekirken ilam ekindeki tabloda aynı ay için 12.518,37 TL. fazla fiyat farkı hesaplandığını, 2011 yılı içinde yapılan diğer aylara ilişkin tüm fiyat farklarının da aynı şekilde İlam ekindeki tablo ile farklılık arz ettiğini,

 

Ayrıntılı Hesap tablosunu dilekçe ekinde sunulduğunu, buna göre ödenmesi gereken fiyat farkı ile ilamda fazla ödendiğine hükmedilen miktar arasında yaklaşık %33 fark bulunduğunu,

 

Bu durumda (kabul anlamına gelmemekle birlikte) İdarece yükleniciye fazla ödendiğinden bahisle tazminine hükmedilen tutarın 1.133.363,15 TL. olması gerekirken fazla hesaplama ile 1.638.737,15 TL. tazmin hükmü kurulmasının mevzuata aykırı olduğunu,

 

III- YÜKLENİCİNİN HAKEDİŞLERİNDEN KESİLEN MİKTAR:

 

Sayıştay sorgusu ve ilamı uyarınca ayrıca yüklenici firmanın hakedişlerinden

 

09.11.2012 tarihinde 74.841,41 TL.

 

06.12.2012 tarihinde 42.483,64 TL.

 

04.01.2012 tarihinde 12.518,37 TL.

 

02.08.2013 tarihinde 200.000,00 TL.

 

04.09.2013 tarihinde 200.000,00 TL. olmak üzere

 

Bu güne kadar TOPLAM 529.843,42 TL.nin kesildiğini,

 

Bu hususun da göz önüne alınmasını,

 

IV- KDV KONUSU:

 

Diğer taraftan İlam ekinde gösterilen kamu zararı (kabul anlamına gelmemekle birlikte) olarak hatalı biçimde gösterilen miktar olan 1.638.737,15 TL.nin içinde 249.976,85 TL.nin KDV (yine iş bu temyiz dilekçesinde taraflarınca yapılan fiyat farkı hesabına göre ise 1.133.363,15 TL.nin içinde 172.885,90 TL. KDV) olduğunu, bu miktarın yükleniciye ödenmediğini ve Vergi Dairesi aracılığıyla Maliye Hazinesine yatırıldığını,

 

Diğer bir ifadeyle KDV.nin kamunun bir kaynağından kamunun başka bir kaynağına aktarılmış olmakla ortada global bazda bir kamu zararı bulunmadığını,

 

Bu hususun da Temyiz Kurulunca değerlendirilmesini istemişler,

 

Daha önce Temyiz Kuruluna sunulmuş olup işbu dilekçe ile 6. Daire tarafından verilen ilama konu olayla birebir aynı olan Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı ve Sayıştay 5. Dairesinin ilamı doğrultusunda ek beyanlarının olduğunu belirtmişler ve;

 

Aynı konuya ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulunun 16.04.2013 tarih ve 36964 tutanak nolu kararı ile Sayıştay 5. Dairesinin, İstanbul Büyükşehir Belediyesinin 2011 mali yılı için yapılmış olan denetimi sonucunda çıkartılan sorguyla ilgili olarak vermiş olduğu ilişik bulunulmadığına dair kararın temyize konu olay ile birebir örtüşdüğünü, bu nedenle her iki kararın emsal olarak birlikte değerlendirilmesini,

 

– SAYIŞTAY TEMYİZ KURULUNUN KARARI’nda;

 

Temyize konu fiyat farkına ilişkin verilen tazmin kararı ile birebir örtüşen Sayıştay 3. Dairesince aynı konuda hakediş ödemelerinde fiyat farkının hesabına esas temel aylık katsayısının hatalı belirlendiği gerekçesiyle TL'nin tazmini yönünde verilen hükmün temyiz incelemesini yapan Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından 16.04.2013 Tutanak tarihli 36964 sayılı tutanakla verilen kararda açıkça:

 

"Her ne kadar fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 6. maddesinin g bendinde: "temel aylık katsayısı: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 154. maddesine göre belirlenen ve ihale (son teklif verme) tarihinde geçerli olan memur katsayı olarak tanımlanmış: ihale tarihi 31.10.2006 tarihinde geçerli memur maaş katsayısı (0,044745) olarak belirlenmiş ise de kesinleşen ihale dokümanında bu katsayının (0,04373) olarak alınması kabul edilmiş olduğu, ihale dokümanına bu konuda herhangi bir itiraz yapılmadığı, bu koşula göre ihale yapılarak taraflarca sözleşme bağıtlandığına göre idari şartname ve sözleşmede (0,04373) olarak yer alan bu katsayının değiştirme olanağı bulunmamaktadır.

 

Nitekim 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 4. maddesinde: "Bu kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alacak şartlara aykırı hükümlere yer verilemez." denilmektedir. Gerek 4735 sayılı Kanunun 8. maddesinin 2. fıkrasında, gerekse taraflar arasında bağıtlanan sözleşmenin 15.3 maddesinde de "sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz" biçiminde hükme yer verilmektedir.

 

Tazmin hükmü verilmiş olması, bir bakıma taraflarca mevzuata uygun olarak düzenlenmiş olan sözleşme hükümlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa aykırı olarak sonradan değiştirilmesi anlamına gelmektedir ki bu durumda verilen karar açıkça kanuna aykırı olacaktır." şeklindeki savunma üzerine Temyiz Kurulunca tazmin hükmünün kaldırılması yönünde karar verildiğini,

 

Temyiz Kurulu Kararına gerekçe olarak: "4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 8. maddesinde; "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

 

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz" hükmü yer almaktadır.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda; "İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı hesaplayabilmeleri için söz konusu ihalelerin İdari Şartname ve sözleşmelerine bu esaslarda yer alan hükümleri koymaları zorunludur.",

 

p) temel aylık katsayısı: 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 154. maddesine göre ve (ihale son teklif verme) tarihinde geçerli olun memur aylık katsayının,

 

Ko,Kn: mühendislik ve müşavirlik ile ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını,

 

İfade eder." denilmektedir.

 

İşe ait idari şartnamade katsayı belirlenmiş ve istekliler de buna göre tekliflerini vermişlerdir. bu itibarla 1307 sayılı ilamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına" denildiğini,

 

SAYIŞTAY 5. DAİRESİNİN KARARI’nda;

 

İstanbul Büyükşehir Belediyesinin 2011 mali yılı denetimi sonucunda; İstaç A.Ş. ye ihale edilen İstanbul Genelinde Kıyıların ve Denizlerin Özel Tekne ve Teçhizatlarla Temizlenmesi Hizmet Alımı ile ilgili olarak; fiyat farkına esas a2, b1 ve d sabit katsayılarının hatalı belirlenmesi sonucu 330.535,98 TL. kamu zararına sebebiyet verildiği yönündeki sorgu üzerine Sayıştay 5. Dairesi tarafından yapılan yargılama sonucunda bahsi geçen sabit katsayıların mevzuata uygun olarak belirlendiği anlaşıldığı gerekçesiyle konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına, karar verilmiştir, denildiğini,

 

A-BAHSİ GEÇEN KARARDA SORUMLULAR TARAFINDAN YAPILAN SAVUNMA:

 

"Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7. Maddesinde;

 

"… a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, bir kaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemez" denmektedir. Yine benzer ifadeler Tip İdari Şartnamede de bulunmaktadır.

 

Taraflar (İdare ve yüklenici) hangisinin lehine veya aleyhine olursa olsun ne adli yargıda ne de idari veya mali yargıda bu oranların değiştirilmesi talep edilemez. Çünkü ihalede rekabet bu oranlar üzerinden gerçekleşmiştir. Sözleşmenin imzalanması ile taraflar bu oranlar için hiçbir itirazda bulunmayacakları hususunda da anlaşmış bulunmaktadır.

 

Diğer taraftan fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 7. maddesindeki hüküm sorguda yanlış yorumlanmıştır. Esaslarda bu oranların, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle belirleneceği belirtilmiştir. Bu oranlarla, ihale konusu hizmetteki oranının bire bir aynı olması gerektiği öngörülmemiştir. Eğer kanun koyucu bu oranların, ihale konusu hizmetteki oranının birebir aynı olması gerektiğini ifade etmek isteseydi, "ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle" ifadesini değil, "İHALE KONUSU hizmetteki oranlar nisbetinde belirlenir" şeklinde kesin ve net bir ifade kullanırdı.

 

Kanun koyucu "ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle" demek suretiyle idarelere oranların belirlenmesinde bir yetki vermiş ve sözleşmenin uygulanması sırasında da hiçbir gerekçe ile bu oranların değiştirilemeyeceğini hüküm altına almıştır. Oranlar belirlenirken ihale konusu hizmetteki oranların dikkate alınması her iki taraf için de hakkaniyete uygun bir fiyat farkı hesaplanması içindir. Bu nedenle belirlenmiş olan bu oranların hakkaniyete uygun olmadığı iddia edilebilir, ancak hukuka uygun olmadığı söylenemez. Kaldı ki; bu oranların yanlış belirlenmiş olduğu kabul edilse bile bunun kamu zararına neden olduğunu veya olacağını söylemek mümkün değildir. Bu oranlar fiyat farkı formülünde toplamı 1'e eşit olan katsayılardır. Dolayısıyla tarafların dışında yani idare ve yüklenicinin dışında belirlenen formüldeki değişkenler (asgari ücret, akaryakıt temel ve güncel indeksi gibi) sabit kaldığı sürece herhangi bir fiyat farkı ödemesi olmayacağı için kamu zararından da bahsedilemeyecektir.

 

Ayrıca; sorguya konu işin gerçekleştiği dönemde asgari ücretteki artış, akaryakıt fiyatlarındaki artıştan oransal olarak çok olsaydı (ki; bu yukarıda belirttiğimiz gibi sözleşmenin tarafları dışında gerçekleşen bir durumdur), bu durumda yapılan fiyat farkı ödemesi idare lehine yüklenicinin aleyhine bir durum oluşturacaktı. Sorgudaki hükmü doğru kabul ettiğimiz de yüklenicinin de oranların değiştirilmesini talep etme gibi bir hakkının olduğu sonucu çıkar ki, bunu kabul etmek hukuken mümkün değildir.

 

Kısaca fiyat farkı hesaplanan dönemde akaryakıt fiyatlarının, asgari ücretten oransal olarak fazla artması nedeniyle ne yükleniciye ne de idareye bir kusur ithaf edilemeyeceğinden kamu zararından da bahsetmek mümkün olamayacaktır."

 

B-SAYIŞTAY 5. DAİRESİNİN KARARI:

 

"Fiyat farkına esas a2, b1 ve d sabit katsayıların hatalı belirlenmesi sonucu 330.535,98 TL. kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede,

 

4734 Sayılı Kamu ihale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7. Maddesinde;

 

"… a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, bir kaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemez" denmektedir. Yine benzer bir ifadeler Tip İdari Şartnamede de bulunmaktadır.

 

Taraflar (idare ve yüklenici) hangisinin lehine veya aleyhine olursa olsun ne adli yargıda ne de idari veya mali yargıda bu oranların değiştirilmesi talep edilemez. Çünkü ihalede rekabet bu oranlar üzerinden gerçekleşmiştir. Sözleşmenin imzalanması ile taraflar bu oranlar için hiçbir itirazda bulunmayacakları hususunda da anlaşmış bulunmaktadır.

 

Diğer taraftan fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 7. Maddesindeki oranların, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle belirleneceği belirtilmiştir. Bu oranlarla, ihale konusu hizmetteki oranının bire bir aynı olması gerektiği öngörülmemiştir. Eğer kanun koyucu bu oranların, ihale konusu hizmetteki oranının birebir aynı olması gerektiğini ifade etmek isteseydi, "ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle" ifadesini değil, "ihale konusu hizmetteki oranlar nispetinde belirlenir" şeklinde kesin ve net bir ifade kullanırdı.

 

Kanun koyucu "ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle" demek suretiyle idarelere oranların belirlenmesinde bir yetki vermiş ve sözleşmenin uygulanması sırasında da hiçbir gerekçe ile bu oranların değiştirilemeyeceğini hüküm altına almıştır. Oranlar belirlenirken ihale konusu hizmetteki oranların dikkate alınması her iki taraf için de hakkaniyete uygun bir fiyat farkı hesaplanması içindir. Bu nedenle belirlenmiş olan bu oranların hakkaniyete uygun olmadığı iddia edilebilir, ancak hukuka uygun olmadığı söylenemez. Kaldı ki; bu oranların yanlış belirlenmiş olduğu kabul edilse bile bunun kamu zararına neden olduğunu veya olacağını söylemek mümkün değildir. Bu oranlar fiyat farkı formülünde toplamı 1'e eşit olan katsayılardır. Dolayısıyla tarafların dışında yani idare ve yüklenicinin dışında belirlenen formüldeki değişkenler (asgari ücret, akaryakıt temel ve güncel indeksi gibi) sabit kaldığı sürece herhangi bir fiyat farkı ödemesi olmayacağı için kamu zararından da bahsedilemeyecektir.

 

Ayrıca; sorguya konu işin gerçekleştiği dönemde asgari ücretteki artış, akaryakıt fiyatlarındaki artıştan oransal olarak çok olsaydı (ki; bu yukarıda belirttiğimiz gibi sözleşmenin tarafları dışında gerçekleşen bir durumdur), bu durumda yapılan fiyat farkı ödemesi idare lehine yüklenicinin aleyhine bir durum oluşturacaktı. Sorgudaki hükmü doğru kabul ettiğimizde yüklenicinin de oranların değiştirilmesini talep etme gibi bir hakkının olduğu sonucu çıkar ki, bunu kabul etmek hukuken mümkün görülmemektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, fiyat farkına esas a2, b1 ve d sabit katsayılarının mevzuatına uygun olarak belirlendiği anlaşıldığından konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına," şeklinde karar verdiğini,

 

Özet Olarak:

 

Yukarıda içeriği yazılı gerek Temyiz Kurulu Kararı gerekse Sayıştay 5. Dairesinin aynı konu ile ilgili vermiş olduğu karar incelendiğinde;

 

-Fiyat farkı hesabında kullanılacak olan a1, a2, b1, b2, c ve d katsayılarının biri, birkaçı veya tamamının ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce İdarece ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu, Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı nitekim bu husus dikkate alınarak sorguya konu olayda İdare ile yüklenici firma arasında bağıtlanan hizmet alımı sözleşmesinin Fiyat Farkı başlıklı 14. maddesinin 2. bendinde açıkça hüküm altına alınmış ve sözleşmenin 14.2.1. maddesinde akaryakıt ağırlık oranı (b 1=0,4) ve makine ve ekipmanın amortisman oranı (d=0,6) olarak belirlendiğini,

 

-Taraflarca (idare ve yüklenici) hangisinin lehine veya aleyhine olursa olsun ne adli yargıda ne de idari veya mali yargıda bu oranların değiştirilmesini talep edilemeyeceği, zira ihalede rekabetin bu oranlar üzerinden gerçekleşmiş olduğu ve sözleşmenin imzalanması ile tarafların bu oranlar için hiçbir itirazda bulunmayacakları hususunda da anlaşmış bulunduklarını,

 

-Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7. maddesindeki hükmün doğru yorumlanmasının sorguya konu olayın daha doğru, hukuka ve hakkaniyete uygun olarak değerlendirilmesi yönünden önemli olduğunu,

 

-Fiyat farkı formülündeki değişkenler (asgari ücret, akaryakıt temel ve güncel indeks gibi) sözleşmenin tarafları olan idare ve yüklenicinin inisiyatifi dışında serbest piyasa koşulları ve asgari ücreti yeniden belirleyen Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlendiğinden hem yüklenicinin hem de idarenin bu oranları değiştirme hak ve yetkisi bulunmadığını, örneğin sorguya konu işin gerçekleştiği dönemde asgari ücretteki artış, akaryakıt fiyatlarındaki artıştan oransal olarak daha fazla olsaydı, bu durumda yapılan fiyat farkı ödemesinin idarenin lehine, yüklenicinin aleyhine bir sonuç doğuracağını bu kez de sorgudaki hüküm doğru kabul edildiğinde yüklenicinin de oranların değiştirilmesini talep etme hakkının var olduğunun kabul edilmiş olacağını, bu sonucun bu yönü ile kabulü hukuken mümkün olmadığını,

 

-31.08.2013 gün ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkı Esaslarına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının "Fiyat Farkı" başlıklı 5. maddesinin 3. bendinde "ağırlık oranına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2, c katsayıları toplamı (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir.'" denildikten sonra yürürlükten kalkan bir önceki Fiyat Farkı Kararnamesine ilişkin esaslarda gösterilen düzenlemeden farklı olarak "katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı 1'den çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır." şeklinde yeni bir düzenleme getirildiğini, yani bu yeni düzenleme ile katsayıların ihale konusu hizmetteki oranının birebir aynı olmasının öngörülmediğini, Bakanlar Kurulunca yapılan bu yeni düzenleme ile bu konudaki tereddütlerin ortadan kaldırıldığını, ifade ederek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

 

Savcılık; “83 sayılı Ek İlamın 1. maddesi, İhale Yetkilisi (Genel Müdür Yardımcısı) Bayram AÇIKGÖZ, İhale Komisyon Üyesi (Hukuk Müşaviri) Veysel KAZAN, İhale Komisyon Üyesi (Strateji Geliştirme Dire Başkanı) Reyhan ARAL, İhale Komisyon Üyesi (Şube Müdürü) Orhan EKİNCİ tarafından temyiz edilmiştir.

 

Temyiz dilekçesinde; İdarelerin fiyat farkının hesaplanmasına ilişkin katsayıları toplamı bire eşit olmak üzere İdari Şartname ve Sözleşme tasarılarında belirlemeleri gerektiği, ihale kesinleşip sözleşme imzalandıktan sonra katsayılarda değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, sözleşmenin uygulanması sırasında ihale komisyonun hiç bir yetkisinin bulunmadığını, bu nedenle ilamın temyizen incelenerek bozulmasını talep etmişlerdir.

 

Kamu İhale Kanununun "İhale Komisyonu" başlıklı 6. maddesinde "İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir…

 

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

 

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır…"denilmektedir.

 

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." tanımlanmıştır.

 

İhaleye ilişkin sözleşmenin fiyat farkının hesaplanmasına yönelik düzenlemenin hatalı olması, sözleşme düzenlendikten sonraki süreçte görev alanların sorumluluğunu doğurmadığı düşünülmektedir. Kamu İhale Kanunun 6. maddesinde İhale Komisyonunun nasıl kurulacağı ve devamında sorumluluğu ifade edilmiştir. Maddeye göre ihale komisyon üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Şartname ve sözleşme tasarı öncelikle idare tarafından hazırlanır. Bunda bir hata söz konusu ise öncelikle bu belgeleri hazırlayanlar sorumludur. İhale komisyonu üyelerine ihale ilan tarihini izleyen üç gün içinde ihale işlem dosyasının bir örneğinin gönderilmesi gerekmektedir. Sadece bu hükme dayandırılarak komisyonun sorumlu tutulmasının doru olmadığı düşünülmektedir. Kanun koyucu ihale komisyonuna şartname ve sözleşme tasarılarını kontrol ederek hataları düzeltme görevi vermemiştir. Komisyon oy ve kararlarından sorumludur.

 

İhale komisyonu ihale aşamasında hatayı fark etse bile düzeltme imkanı yoktur. İhalenin iptali gerekirdi. Sözleşmenin uygulaması aşamasında ise hiç bir yetkisi yoktur. Kanunun 71. maddesinde kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması halinde kamu zararı doğacağı ifade edilmiştir. Burada İhale komisyonunun kasıt kusur ve ihmalinden bahsedilemeyeceği gibi mevzuata aykırı bir işlemlerinden de söz edilemez. Bu nedenle İhale Komisyon üyelerinin sorumluluğunun kaldırılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

Ancak İhale yetkilisi, ihaleye ilişkin ihale onayını verirken idari şartname ve sözleşme tasarısı kendisine gelmektedir. Burada idari şartname ve sözleşme tasarısını detaylı inceleme ve hazırlayanlardan bilgi alma hakkına sahip olduğu için, ihale dokümanını hazırlayanlarla birlikte sorumlu olduğu düşünülmektedir.”

 

şeklinde görüş bildirmiştir.

 

Duruşma sırasında ise Savcılık; 4734 sayılı Kanunun 6.maddesinin “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

 

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

 

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

 

…” şeklindeki hükmü gereği ihale yetkilisi ve ihale komisyon üyeleri ile fiyat farkı tutanağını düzenleyen olarak imzalayanların sorumluluğu vardır.Daire ilamı korunmalıdır, şeklinde görüş değiştirmiştir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7. maddesinde aynen,

 

“Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

 

F = An x B x ( Pn –1)

 

İn Yn Gn Kn Mn

 

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ]

 

İo Yo Go Ko Mo

 

Formülde ;

 

F: Fiyat farkını (TL),

 

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

 

B : 0,90 katsayısını,

 

Pn : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

 

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

 

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

 

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

 

b2: (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 2 md.) Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı,

 

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

 

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

 

İfade eder.

 

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

 

Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise;

---