İdari şartnamede ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personele izin kullandırılacağının belirtilmesi mevzuata aykırılık teşkil eder mi?

Şikayetçi: 

L… İlaçlama Temizlik Peyzaj Yemek Sosyal Hizmetler San.Ve Tic.Ltd.Şti., OSMAN YILMAZ MAH. KIZILAY CAD. 602 SOK. NO : 12/B K… 

İhaleyi Yapan Daire: 

G… Belediyesi Park Ve Bahçeler Müdürlüğü, Güzeller Mahallesı Bahar Cad. 1 41400 K… 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

21.07.2014 / 23522 

Başvuruya Konu İhale: 

2014/58253 İhale Kayıt Numaralı ""Parkların Ve Yeşil Alanların Bakımı Hizmet Alımı İşi"" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

G… Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğütarafından 27.06.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan“Parkların ve Yeşil Alanların Bakımı Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak L… İlaçlama Temizlik Peyzaj Yemek Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.06.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.07.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.07.2014tarih ve 23522sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.07.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2014/2235sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar: 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

…

4) Özel İdari Şartname’nin 15.(h) maddesinde yer alan düzenlemede tatil günlerinde çalışılacağının belirtildiği, ancak çalışılacak gün ve personel sayısının belirtilmediği, ayrıca birim fiyat teklif cetveli standart formunda ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalar için ayrı bir satır açılmadığı, söz konusu belirsizliğin ihaleye sağlıklı teklif verilmesine engel olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

..

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’ninteklif fiyata dahil olan giderlerin düzenlendiği 25’inci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personel ve sayısına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.

İhale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen birim fiyat teklif cetveli standart formu ise aşağıdaki şekilde düzenlenmiş olup, cetvelde ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması için ayrı bir satır açılmamıştır:

İdari Şartname’ninteklif fiyata dahil olan giderlerin düzenlendiği 25’inci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personel ve sayısına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.

İhale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen birim fiyat teklif cetveli standart formu ise aşağıdaki şekilde düzenlenmiş olup, cetvelde ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması için ayrı bir satır açılmamıştır:

Bununla birlikte Özel İdari Şartname’nin 15.(h) maddesinde “Yüklenicinin çalıştırdığı personel Resmi Tatil, Dini ve Milli Bayramlar olmak üzere, Park ve Bahçeler Müdürlüğü’nün belirlediği program doğrultusunda çalışır. Çalışmanın tatil günlerinde olması durumunda personele çalıştığı gün karşılığında izin verilir.” düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, Özel İdari Şartname’de ulusal bayram ve genel tatil günlerine çalışma yapılacağı belirtilmesine karşın, çalışacak personel sayısı ile çalışılacak gün sayısının belirtilmediği, bu günlerde çalışacak personele izin verileceğine yönelik bir düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

            4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü  madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

             Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

…Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.” hükmü,

           “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44’üncü maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.

          Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.”hükmü,

          Anılan Kanun’un“Genel tatil ücreti” başlıklı 47’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

          Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.”hükmü,

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde “78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan maddelerinde çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olduğu, “haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar”ın “fazla çalışma” şeklinde tanımlandığı ve her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %50 yükseltilmesi suretiyle ödeneceği ya da zamlı ücret yerine, fazla çalışılan her saat karşılığında bir saat otuz dakika, fazla sürelerle çalışılan her saat karşılığında bir saat onbeş dakikanın serbest zaman olarak kullanılabileceği, resmi ve dini bayram, genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalara ise çalışılmaması halinde ödenecek olan bir günlük ücret ile çalışılması halinde çalışma karşılığında ödenecek olan bir günlük ücret olmak üzere toplam iki günlük ücretin ödeneceği belirtilmiştir.

          Dolayısıyla “fazla çalışma” ve “ulusal bayram, genel tatil günleri çalışması”nın farklı kavramlar olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nda söz konusu zamanlarda yapılacak çalışmalara ödenecek ücretlerin farklı şekilde belirlendiği, fazla çalışma yapılması halinde zamlı ücret yerine serbest zaman kullanılması mümkün olmasına karşın, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalarda serbest zaman kullandırılması yerine iki günlük ücretin ödenmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

            Bu çerçevede incelemeye konu ihaleye ait Özel İdari Şartname’nin 15.(h) maddesinde yer alan düzenlemede ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personele izin kullandırılacağının belirtildiği dikkate alındığında, personelin o günlük çalışması karşılığında hak kazandığı 1 günlük ücretin ödenmemesinin söz konusu olacağı görülmüş olup, anılan düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesine aykırı bulunmuştur.

Ayrıca İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetveli standart formunda,  ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personelin sayısına ve çalışma süresine ilişkin açık bir düzenleme yapılmaması Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesine de uygun bulunmamıştır. Bu itibarla ihale dokümanında yer alan çelişkili düzenlemelerin sağlıklı teklif verilmesine engel olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta 

Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.