İş deneyimine ilişkin olarak ilanda ve ihale dokümanında birbirinden farklı düzenlemeler yapılabilir mi?

Kamu İhale Kurulunun 2009/UM.I-640 Sayılı Kararında:

…

Başvuru konusu ihalenin ihale ilanının 4.3.1 maddesinde;

“İsteklinin son beş yıl içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve idarece noksansız ve ayıpsız kabul edilen ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlarla ilgili deneyimi gösteren belgeler. İhale konusu işin özelliğine göre istekliler tarafından teklif edilen bedelin %25’i oranında, ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlara ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi ibraz edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

İhale konusunun mal alımı olmasına rağmen “Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin kullanıldığı, İdari Şartnamede benzer iş tanımı dışında iş deneyim belgesi istenildiğine dair herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, bu haliyle ilan ile ihale dokümanının uyumsuz olduğu, ihale ilanında yer verilen hususun ihale dokümanında yer almadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından …. Şti.’den almış olduğu iş deneyim belgesinin sunulduğu, sunulan belgenin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesinde yer alan; “Bir taahhüt kapsamında özel sektörde yerine getirilen mal tedariklerinde ise iş deneyimini tevsik için yükleniciler, işe ait sözleşmenin yanı sıra, bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura asılları veya örnekleri veya bu örneklerin noter onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter onaylı suretlerini, ihale veya ön yeterliğe başvuru belgelerine ekleyerek ihale komisyonuna sunarlar. Buna göre, özel sektöre bir taahhüt kapsamında yerine getirilen işlerin yüklenicileri için ayrıca iş deneyim belgesi düzenlenmez. Bu kapsamda yapılan işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, sadece bu belgenin ibraz edilmesi halinde anılan belge iş deneyimini tevsik için kullanılamaz ve ihale komisyonlarınca dikkate alınmaz.” hükmüne aykırı olarak sunulduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun “İhale İlânlarında Bulunması Zorunlu Hususlar”  başlıklı 24 üncü maddesinde;

“İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez.” hükmü,

“İlânın Uygun Olmaması” başlıklı 26 ncı maddesinde;

“13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen hükümler çerçevesinde idarece iş deneyimine ilişkin işlemleri değerlendirildiğinde, ihale ilanı ile ihale dokümanının uyumsuz olduğunun anlaşıldığı, söz konusu ihale dokümanına göre tekliflerin değerlendirilmesinin sağlıklı olarak yapılamayacağı dikkate alındığında, idarece yapılan tekliflerin değerlendirilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

-İlanda koruma hizmetleri benzer iş tanımında belirtilmezken, idari şartnamede benzer iş olarak kabul edilemeyeceği hk.  ( Karar Tarihi:14.01.2008 Karar No : 2008/UH.Z-184)

Bu ihalede benzer iş olarak 5188 Sayılı Özel Güvenlik Kanunu kapsamında gerçekleştirilen kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektörde ihale konusu işle ilgili özel güvenlik ve koruma hizmeti alımı işleri kabul edilecektir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

5188 sayılı Kanunun “Yürürlük” başlıklı 28 inci maddesinde, Kanunun 19 ve 20 nci maddelerinin 1.1.2006 tarihinde, diğer maddelerinin ise yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. 5188 sayılı Kanun 26.06.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. İlanda bulunan düzenlemeler uyarınca, 5188 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce gerçekleştirilen özel güvenlik hizmetlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin kabul edilmesi gerekirken, idari şartnamede sadece 5188 Sayılı Özel Güvenlik Kanunu kapsamında gerçekleştirilen kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektörde ihale konusu işle ilgili özel güvenlik ve koruma hizmeti alımı işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin kabul edileceği düzenlenmiştir. Aynı zamanda ilanda koruma hizmetleri benzer iş tanımında belirtilmezken, idari şartnamede benzer iş olarak kabul edilmiştir.           İhale ilanı ile idari şartname arasında benzer iş olarak kabul edilecek işler hakkında uyumsuzluk olduğu, bu uyumsuzluk nedeni ile ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı, ihale dokümanında yer alan ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelere ilişkin düzenlemelerin ilanla çelişmesinin 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin ihale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemeyeceği ve ihale ilanında bulunması zorunlu olan hususlarla ilgili hükümlerine aykırılık teşkil ettiği tespit edilmiştir.