KİK’in İhale ile ilgili mevzuata aykırılıkların, idarenin bağlı olduğu bakanlığa bildirilmesi yolundaki kararların idarenin hukukunu etkileyen kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olduğu hk.

Danıştay 13. Dairesinin 25.12.2006 tarih E:2006/4874, K:2006/4917 sayılı bozma gerekçesinde;

“Dosyanın incelenmesinden, Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet başvurusu üzerine verdiği 04.01.2005 tarih ve 2005/UM.Z-02 sayılı kararda, mevzuata aykırı olduğu tespit edilen ihale işlemlerinin saptanmasından sonra başvurunun reddine, mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere davacı idareye bildirilmesine karar verildiği; davacı idarenin 25.01.2005 tarihli dilekçe ile anılan kararın "Mevzuata aykırılıkları tespit edilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun Milli Eğitim Bakanlığı'na bildirilmesine" ilişkin kısmına karşı davalı idareye düzeltme başvurusunda bulunduğu; başvurunun 03.02.2005 tarih ve 2005/UM.Z-227 sayılı kararla reddedilmesi üzerine 05.04.2005 tarihinde, her iki Kurul kararının da iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılan davada, idare Mahkemesi'nce; olayda, Kurul kararının iptale konu edilen kısmının 4734 sayılı Yasa'nın 56. maddesinde belirtilen, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınacak kararlar niteliğinde bulunmadığı gibi davalı  idare bakımından  hukuki bağlayıcılığı  bulunmayan,  yalnızca bir konunun davalı idareye bildirilmesinden ibaret olduğu, bu haliyle ise iptal davasına konu olabilecek nitelikte kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliğine sahip bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) fıkrasının 1. bendinin 1. ve 2. alt   bentlerinde, "İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süresi içerisinde   idarece  yapılan işlemlerde bu  Kanun  ve ilgili mevzuat  hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak", "Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa  ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu ihale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; fıkranın 2, 3 ve 4. bentlerinde ise; Kurum'un gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceleyip sonuçlandıracağı kurala bağlanmış, anılan Kanun'un 56. maddesinde "ihalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucu tarafından, Kurumun nihaî kararı üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir." hükmüne yer verildikten sonra, Kurul'un, Kurum'a gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle; "a) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayacak durumlarda, düzeltici işlemi belirler. b) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde, ihale işlemlerini iptal eder. c) İtirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığını belirler." hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Yasa'daki bu düzenlemeler uyarınca, bir ihalenin Kamu İhale Kanunu'na uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak görevi yanında, uygulamayı yönlendirmek ve Kanun'a aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceleyip sonuçlandırmak görevi bulunan Kamu İhale Kurumu'nun şikâyet edilen konu dışında ihalede Kanun'a aykırı bir durumu tespit ettiğinde talebe bağlı olmaksızın Yasa'nın 56. maddesinin 2. Fıkrasındakikararlardan birini alması zorunlu bulunmakta olup, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından açılan davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlem, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu ihale Kurulu tarafından tesis edilecek işlem olacaktır. Bu itibarla, Kamu İhale Kurulu'nun "iddiaların incelenmesi" kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları "ilgili idaresine bildirmeyip, Yasa'da belirtildiği şekilde sonuçlandırarak, Yasa'nın yukarıda sözü edilen 56. maddesinin 2.fıkrasındaki kararlardan birini alması zorunlu bulunduğundan, ihale ile ilgili mevzuata aykırılıkların, idarenin bağlı olduğu bakanlığa bildirilmesi yolundaki kararların davacı idarenin hukukunu etkileyen kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olduğu açıktır.

Bu nedenle, dava konusu 04.01.2005 tarih ve 2005/UM.Z-02 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmadığı gerekçesiyle davanın esasının incelenmesi olanağı bulunmadığı yolundaki gerekçede yasal isabet görülmemiştir.

Öte yandan, davacının 2577 sayılı Yasa'nın 11. maddesinin uygulanabileceğini öne sürerek, Kurul kararının düzeltilmesi isteminin reddine dair Kurul kararının iptali isteğinin, yukarıda yer alan Yasa hükümlerinde, ihale sürecinde tesis edilen işlemler hakkında başvuru yollarının düzenlenmesi, bu yolların tüketilmesinden sonra, Kurul tarafından verilen nihaî kararların dava konusu edilebileceğinin açıkça belirtilmesi karşısında kanun koyucunun Kurul kararlarına karşı bir idari itiraz yolu öngörmediğinin anlaşılması nedeniyle, söz konusu başvurunun idarî dava açma süresini durdurduğundan söz edilemeyeceğinden, Kamu İhale Kurulu'nca verilen 04.01.2005 tarih ve 2005/UM.Z-02 sayılı kararın iptali istemiyle süresinde dava açılıp açılmadığının incelenmesi, davanın süresinde olması halinde Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet üzerine vereceği kararlarda uyması gerektiği hususlar dikkate alınarak bir karara bağlanması gerekirken, davanın yazılı gerekçe ile reddedilmesinde yasal isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49 maddesinin 1/c fıkrası uyarınca temyiz isteminin kabulüne, Ankara 5. İdare Mahkemesi'nin 12.04.2006 tarihli, E:2005/640, K:2006/1021 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.”  denilmiştir.