Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi sonucu ihale iptali idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında mıdır?

BAŞVURU SAHİBİ:

Güven Turizm Taşımacılık Otomotiv İnşaat Temizlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Esenler İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

 BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/274557 İhale Kayıt Numaralı “2019-2020 Eğitim Öğretim Yılında Özel Eğitime İhtiyaç Duyan Öğrencilerin Velileri ile Birlikte 574 Adet Öğrenci ve Velinin 45 Merkeze 45 Refakatçı ve 45 Araçla (Bir Aracın Lifli Olması Kaydıyla) Taşınması İşi” İhalesi

 KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Esenler İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 12.07.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2019-2020 Eğitim Öğretim Yılında Özel Eğitime İhtiyaç Duyan Öğrencilerin Velileri ile Birlikte 574 Adet Öğrenci ve Velinin 45 Merkeze 45 Refakatçı ve 45 Araçla (Bir Aracın Lifli Olması Kaydıyla) Taşınması İşi” ihalesine ilişkin olarak Güven Turizm Taşımacılık Otomotiv İnşaat Temizlik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 29.07.2019 tarih ve 30981 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.07.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/771 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 26.07.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru konusu ihalenin iptal edildiği, iptal kararına ilişkin somut gerekçelerin bulunmadığı, söz konusu kararın gerekçeli bir karar olmadığı, ön mali kontrol neticesinde uygun görülmemesi üzerine ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinin ihlal edildiği,

 İdari Şartname’nin 7.5.2’inci maddesinde 1 adet liftli öğrenci servisinin (engellilerin eğitime erişimi için tekerlekli sandalye kapasiteli) kendi malı olarak talep edildiği, bu yeterlik kriterini sağlayamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı olarak belirlenen tekliften daha düşük olduğunun ön mali kontrol incelemesinde belirtildiği, ön mali kontrol incelemesindeki söz konusu değerlendirmeye binaen ihalenin iptaline karar verildiği,

Hozan Turizm İnş. Oto. Paz. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan kendi malı şartını tevsik amacıyla teklif edilen aracın liftli öğrenci servis aracı olmadığı, yolcu taşıma/nakli aracı olduğu, yolcu taşıma/nakli aracının “Okul Servis Araçları Hizmet Yönetmeliği”ne uygun bir araç olmadığı, bu gerekçe ile söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,  

 Ön mali kontrolde sadece fiyat esas alınarak en düşük fiyat teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirilmesinin ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na ve kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı, bu hususlar dikkate alındığında idarenin ön mali kontrol tespitine katılmayarak ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalayabileceği,

Söz konusu ihaleye 21 isteklinin teklif sunduğu, ihalede rekabetin oluştuğu, 3 isteklinin teklifleri dışında kalan tekliflerin yaklaşık maliyetin altında olduğu, Kamu İhale Kanunu’nun usul ve esaslarına uygun gerçekleştirilen bir ihalenin sadece ön mali kontrol incelemesi sonucunda uygun bulunmaması gerekçe gösterilerek iptal edilmesinin yanlış olduğu,

İdarenin ihaleyi iptal yetkisi bulunmakla birlikte hukuk devleti olmanın ve idare hukukunun genel ilkeleri uyarınca ihaleyi iptal yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu,  iptal kararının gerekçesiz olamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

1. b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almakta olup, söz konusu maddenin gerekçesinde “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde “2019-2020  Eğitim Öğretim yılında Esenler  İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne bağlı özel eğitim okulu ve resmi okulların bünyesinde bulunan özel eğitim sınıfı öğrencileri bünyesinde eğitim gören toplam 574 engelli öğrenci ve veli Bakanlığımızca Ücretsiz Taşıma Proje kapsamında evlerinden alınarak Okullarına, ihale dokümanında belirtilen öğrenci ev ikametgah adreslerine bağlı olarak 44+1 liftli teknik donanımlı araçla toplam 45 (kırkbeş) teknik donanımlı  araçlarla Eğitim-Öğretim gördükleri okullara geliş ve gidişlerinin Öğrenci Taşıma Yönetmeliğine uygun olarak sağlanması” düzenlemesi,

Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.2. İhaleye katılacak isteklilerden 1 adet öz mal olarak engellilerin eğitimine erişiminde tekerlekli sandalye kapasiteli (liftli öğrenci servisi) istenecek olup, hizmet alım uygulama yönetmeliğinin 41.maddesi kapsamında belirtilen şartı yerine getirecektir. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın tekerlekli sandalye kullanan engellilerin eğitimine erişimine ilişkin her türlü tedbirin alınması ile ilgili genelge kapsamında istenmiş olup, ilçemizde bu durumda bulunan öğrencilerin olması nedeniyle zorunluluktan istenmiştir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ön malî kontrol” başlıklı 58’inci maddesinde “Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.” hükmü,

İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu Usul ve Esaslarda geçen;

Ön Malî Kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin malî karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü,

Görüş Yazısı: Ön malî kontrol sonucunda malî karar ve işlemlerin uygun bulunup bulunmadığı yönünde verilen yazılı görüşü veya dayanak belge üzerine yazılan şerhi,

…

ifade eder.” hükmü,

Anılan Usul ve Esaslar’ın “Ön malî kontrolün niteliği” başlıklı 11’inci maddesinde “Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.

Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü,

Anılan Usul ve Esaslar’ın “Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları” başlıklı 17’nci maddesinde “İdarelerin, ihale kanunlarına tâbi olsun veya olmasın, harcamayı gerektirecek taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarından tutarı mal ve hizmet alımları için bir milyon Türk Lirasını, yapım işleri için üç milyon Türk Lirasını aşanlar ön mali kontrole tâbidir. Bu tutarlara katma değer vergisi dâhil değildir. … İdareler belirlenen tutarlar içinde kalmak ve üst yöneticiden onay almak kaydıyla merkez ve taşra teşkilatı ile birimler bazında risk analizleri çerçevesinde farklı tutarlar belirlemeye yetkilidirler.

…

Kontrole tâbi taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları, bunlara ilişkin tüm bilgi ve belgeleri içerecek şekilde bir işlem dosyası olarak harcama yetkilisi tarafından malî hizmetler birimine gönderilir.

Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları, en geç on işgünü içinde kontrol edilir. Yapılan kontrol sonucunda düzenlenen görüş yazısı, işlem dosyası ile birlikte ilgili harcama yetkilisine gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyası içerisinde gönderilen belgeler üzerinden ihale süreci incelendiğinde, başvuruya konu ihalenin açık ihale usulü ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edildiği, ihalede 52 adet ihale dokümanı alındığı görülmüştür.

Turland Turizm İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 08.07.2019 tarihli dilekçe ile idareye yapılan şikayet başvurusunda özetle; İdari Şartname’nin 7.5.2’inci maddesinde düzenlenen kendi malı şartına ilişkin düzenlemenin rekabetin arttırılması için kaldırılması gerektiği, böylece ekonomik açıdan daha avantajlı teklif sunulabileceği iddialarına yer verilmiştir.

Anılan şikayet başvurusuna idarece 10.07.2019 tarihinde verilen cevapta “… Yasa ve Yönetmeliklerde idaremize ve taşıma işi yapan şirketlere  sorumluluklar yüklenmiştir. Şöyle ki Milli Eğitim Bakanlığı Taşıma Yoluyla Eğitime Erişim Yönetmeliği 11/09/2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmi Gazete’nin “Planlama Komisyonunun Görevleri” bölümünün 6. maddesinin (l) alt bendinin “Özel eğitim ihtiyacı olan öğrenci/kursiyerlerden tekerlekli sandalye kullanan veya yürüme güçlüğü yaşayanlara hizmet verecek servis araçlarında liftli donanım, standartlara uygun seyyar rampa ve ihtiyaç duyulacak diğer teknik özellikleri”

13/01/2017 tarihli 29947 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Şehirler Arası Yolcu Taşıma Hizmeti ile Servis ve Turizm Taşımacılığı Hizmetinin Erişebilir Hale Getirilmesine Dair Yönetmelik:

Servis taşımacılığı hizmeti

MADDE 11 – (1) Servis hizmeti sağlayıcılarının erişilebilirliğin sağlanması ile ilgili yükümlülükleri şunlardır: a) Servis hizmeti verilen araç, 4 üncü maddede belirtildiği şekilde erişilebilirlik özelliklerini taşımıyorsa; servis hizmeti sağlayıcıları, engeline bağlı hareket kısıtlılığı olan yolcunun tercihine göre transfer aparatı temin eder veya ek bir ücret talep etmeden 4 üncü maddeye göre erişilebilir olarak üretilmiş veya erişilebilir hale getirilmiş olan araçla hizmet alınmasını sağlar. Transfer aparatının yolculuk süresince araçta bulunması gerekir. b) (a) bendinde belirtilen servis hizmeti en kısa güzergâhı sağlayacak şekilde verilir. c) Servis taşıyıcıları engellilerle iletişim konusunda ve kullanılıyorsa transfer aparatının uygulanmasına ilişkin eğitim almış şoför ve yardımcı personel çalıştırır.”

5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun:

Erişilebilirlik

Madde 7- Yapılı çevrede engellilerin erişebilirliğinin sağlanması için planlama, tasarım, inşaat, imalat, ruhsatlandırma ve denetleme süreçlerinde erişilebilirlik standartlarına uygunluk sağlanır. Özel ve kamu toplu taşıma sistemleri ile sürücü koltuğu hariç dokuz veya daha fazla koltuğu bulunan özel ve kamu toplu taşıma araçlarının engellilerin erişebilirliğine uygun olması zorunludur. Engelliler için erişilebilir duruma getirilir. (1) (3)(4)(5) 7/7/2018 tarihine kadar, karayolu ile turizm taşımacılığı yapan veya şehirler arası toplu taşıma hizmeti veren gerçek ve tüzel kişiler, engelli bireyin erişilebilir toplu taşıma hizmeti sağlanmasına ilişkin talebini azami yetmiş iki saat içinde karşılamakla yükümlüdür. 7/7/2018 tarihine kadar, servis taşımacılığı yapan gerçek ve tüzel kişiler, engelli personel veya öğrenciye talep hâlinde erişilebilir taşıma hizmetini sağlamakla yükümlüdür. Bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten sonra üretilen şehirler arası ve uluslararası yolcu taşımacılığı ile servis ve turizm taşımacılığı yapan araçlar dışında şehir içi yolcu taşıma hizmeti yapan araçlardan erişilebilir olmayanlara yolcu taşıma hizmeti için yetki belgesi, izin ve çalışma ruhsatı verilmez.

Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliği:

Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite

Madde 41 – (1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

         (2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

 Yukarıdaki Yasa ve Yönetmeliklerden anlaşılacağı gibi idaremiz mevzuata uygun olarak liftli araç istemiştir. Bu nedenle itirazınız uygun görülmemiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

12.07.2019 tarihinde gerçekleştirilen başvuru konusu ihaleye ilişkin 18.07.2019 tarihli ihale komisyonu kararında;

1.690.000,20 TL teklif veren Hozan Turizm İnş. Oto. Paz. Tic. Ltd. Şti.nin İdari Şartname’nin 7.5.2’inci maddesi gereğince sunduğu kendi malı şartına ilişkin belgeye konu aracın liftli öğrenci servis aracı olmadığı, yolcu taşıma aracı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

1.782.309,60 TL teklif veren Göle Turizm Taşımacılık Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile 2.181.753,00 TL teklif veren Manavgat Tem. Hiz. Tur. Taş. Oto. Kir. Gıd. Bil. İnş. Taş. Tic. Ltd. Şti.nin kendi malına ilişkin söz konusu belgeyi sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhalenin 1.971.230,40 TL teklif veren Güven Turizm Taşımacılık Otomotiv İnşaat Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

26.07.2019 tarihli ihale komisyonu kararında ise “… İhalemiz ön mali kontrol işlemi yapılmak üzere 19.07.2019 tarihinde Bakanlığımız Strateji Geliştirme Başkanlığına gönderilmiş olup, yapılan ön mali kontrol neticesinde ekli 23/07/2019 tarih ve 13896130 yazıları ile uygun görülmemiş olduğu bildirildiğinden 26/07/2019 tarihinde toplanan komisyonumuzca ihalenin İptal edilmesine ve ihale yetkilisine sunulmasına
Oybirliği ile karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek şikayete konu ihale iptal edilmiştir.

26.07.2019 tarihli ihale komisyonu kararının ekinde yer alan ve Milli Eğitim Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından gönderilen “Ön Mali Kontrol” konulu, 23/07/2019 tarihli ve 13896130 sayılı yazıda “Söz konusu ihale dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda; Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün ilgi (b) sayılı yazısında “… makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı (özmal) olma şartının yeterlilik kriteri olarak belirlenmemesi …” ibaresine rağmen İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde; “İhaleye katılacak isteklilerden 1 adet öz mal olarak engellilerin eğitimine erişiminde tekerlekli sandalye kapasiteli (liftli öğrenci servisi) istenecek olup Hizmet Alım Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesi kapsamında belirtilen şartı yerine getirecektir. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının tekerlekli sandalye kullanan engellilerin eğitime erişimine ilişkin her türlü tedbirin alınması ile ilgili genelge kapsamında istenmiş olup ilçemizde bu durumda bulunan öğrencilerin olması nedeniyle zorunluluktan istenmiştir.” hükmüne yer verildiği ve bu şarttan dolayı teklifi değerlendirme dışı bırakılan istekli firmaların ihale komisyonunca belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı tekliften daha uygun teklif verdiği tespit edilmiş olduğundan ön mali kontrol işlemi uygun görülmemiştir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Anılan yazıda atıf yapılan Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 12.06.2019 tarihli ve 11150334 sayılı yazısında “…2019-2020 eğitim-öğretim yılında ilgi (a) Kanun doğrultusunda saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak için;

…

Taşıma yoluyla eğitime erişim uygulaması kapsamında yapılacak olan ihalelerde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği doğrultusunda işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı (özmal) olma şartının yeterlilik kriteri olarak belirlenmemesi …

… büyük önem arz etmektedir.

Bahsi geçen iş ve işlemlerin yürütülmesinde gerekli hassasiyetin gösterilmesi hususlarında;

Bilgilerinizi ve gereğini arz/rica ederim.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik maddesinde işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idarenin, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi idareye, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması, ödenek yetersizliği ya da Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi durumlarda, ihalede verilmiş tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme hususunda takdir yetkisi tanımaktadır.

İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu ihalede, 52 adet ihale dokümanı alındığı, Turland Turizm İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname’de belirtilen kendi malı şartına ilişkin ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından söz konusu başvurunun uygun bulunmadığı, 12.07.2019 tarihinde yapılan ihaleye 18 teklif sunulduğu,  idarece yapılan değerlendirme sonucunda 7 geçerli teklifin bulunduğu, ihalede en düşük teklif veren Kardeşler Gıda Nakliyat İnşaat Tekstil Sanayi Turizm Ticaret Limited Şirketi tarafından İdari Şartname’de belirtilen kendi malı şartının sağlandığı, kendi malı şartını sağlamayan ama idarece belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif tutarından yüksek teklif veren isteklinin de bulunduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin idarece hesaplanan yaklaşık maliyet tutarından düşük olduğu görülmüştür.

26.07.2019 tarihli ihalenin iptaline ilişkin olan ihale komisyonu kararında, ön mali kontrol neticesinde 23.07.2019 tarihli ve 13896130 sayılı ile ihalenin uygun görülmediği bildirildiğinden ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Ön mali kontrolün niteliği” başlıklı 11’inci maddesinde belirtildiği üzere ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde idarelere isteklilerin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin istenilebileceğinin belirtildiği, İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu belirtilmekle birlikte idare tarafından, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasının gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’de, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak toplam 45 adet aracın sadece 1 adedinin isteklilerin kendi malı olmasına ilişkin düzenleme yapıldığı, engellilerin eğitimine erişimi amacıyla 1 adet tekerlekli sandalye kapasiteli liftli öğrenci servisinin isteklilerin kendi malı olmasına ilişkin söz konusu düzenlemenin yapıldığı, ayrıca söz konusu servis aracının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın tekerlekli sandalye kullanan engellilerin eğitimine erişimine ilişkin her türlü tedbirin alınması ile ilgili genelge kapsamında istenildiği, ilgili ilçede bu durumda bulunan öğrencilerin olması nedeniyle zorunluluğun söz konusu olduğunun ifade edildiği görülmüştür.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayete konu ihalede 52 adet ihale dokümanı alındığı, ihaleye 18 teklif sunulduğu,  idarece yapılan değerlendirmede sonucunda 7 geçerli teklifin bulunduğu, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak toplam 45 adet aracın sadece 1 adedi için İdari Şartname’de isteklilerin kendi malı olmasına ilişkin düzenleme yapıldığı, idarece 1 adet liftli servis aracının isteklilerin kendi malı olması şartını belirlemesinde mevzuat açısından bir engel bulunmadığı, ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı, söz konusu yeterlik kriterinin ihalenin iptalini gerektirdiğine ilişkin makul bir gerekçenin belirtilmediği hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarenin iptal işleminin kamu ihale mevzuatı kapsamında idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.