Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ihaleye ilişkin Şartnamede, idarenin işçilik alacaklarını teklif fiyatına dahil ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer her türlü tazminatlardan sorumluluğunun bulunmayacağına yönelik düzenlemeye göre isteklilerin ,tekliflerini hazırlarken kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin dikkate alınmasına gerek bulunmadığı hk.

BAŞVURU SAHİBİ:

Kurumsal Danış. Sosyal Hiz. Bil. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kayseri İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/718038 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kayseri İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23.09.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak  Kurumsal Danış. Sosyal Hiz. Bil. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.09.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.09.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.09.2022 tarih ve 51570 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.09.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1063 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesindeki düzenleme dikkate alındığında bütün giderler ifadesinden işçinin ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, iş güvencesi tazminatı, sendikal tazminatlar ve sair alacaklarından asıl işveren olan Kayseri İl Sağlık Müdürlüğü ile alt işveren olan yüklenicinin birlikte sorumlu oldukları, anılan Şartname’nin 25.3.1’inci maddesindeki düzenlemede ise idarenin işçilik alacaklarını teklif fiyatına dahil ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer her türlü tazminatlardan sorumluluğunun bulunmayacağına yönelik düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, kıdem tazminatının mevzuat uyarınca ilgili kamu kurum veya kuruluşunca ödeneceği ve teklif fiyata dâhil bir maliyet olarak değerlendirilmeyeceği, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödemesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin önceden belirlenemeyeceği,  bu nedenle anılan belirsizliğin dikkate alınarak yaklaşık maliyetin hesaplanması gerektiği, dolayısıyla işçilik maliyetinin yanlış hesaplandığı, söz konusu hususların tekliflerin oluşturulmasını engelleyici ve isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu,

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

1. a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
2. b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3.1. 1- Çalışacak personel sayısı ve çalışma süresi aşağıda belirtilmiş olup, bu işçilere verilecek ücretler;

1-) Üretim Sorumlusu (Gıda Mühendisi) (Brüt asgari ücretin %100 fazlası) 1 kişi 24 ay

2-) Üretim Sorumlusu (Diyetisyen) (Brüt asgari ücretin %100 fazlası) 1 kişi 24 ay

3-) Aşçıbaşı(Brüt asgari ücretin %75 fazlası) 1 kişi 24 ay

4-) Aşçı (Brüt asgari ücretin %50 fazlası) 2 kişi 24 ay

5-) Tatlı ve Pasta Ustası (Brüt asgari ücretin %50 fazlası) 1 kişi 24 ay

6-) Aşçı Yardımcısı (Brüt asgari ücretin %25 fazlası) 3 kişi 24 ay

7-) Kasap (Brüt asgari ücretin %25 fazlası) 1 kişi 24 ay

😎 Garson(Brüt asgari ücret) 16 kişi 24 ay

9-) Depo Sorumlusu (Brüt asgari ücret) 1 kişi 24 ay

10-) Şoför (Brüt asgari ücret) 1 kişi 24 ay

11-) Bulaşıkçı ve Temizlikçi (Brüt asgari ücret) 3 kişi 24 ay

3- Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Direnme Hakkı Günü ve yılbaşı günü)  Çalışacak personel sayısı ve çalışma süreleri ile fazla mesai saati;

1-) Aşçıbaşı-Ulusal ve Dini Bayram Günleri Çalışma Ücreti (Brüt Asgari Ücretin %75 Fazlası) 30 gün

2-) Aşçı-Ulusal ve Dini Bayram Günleri Çalışma Ücreti (Brüt Asgari Ücretin %50 Fazlası) 60 gün

3-) Aşçı Yardımcısı-Ulusal ve Dini Bayram Günleri Çalışma Ücreti (Brüt Asgari Ücretin %25 Fazlası) 90 gün

4-) Garson-Ulusal ve Dini Bayram Günleri Çalışma Ücreti (Brüt Asgari Ücret) 480 gün

5-) Şoför-Ulusal ve Dini Bayram Günleri Çalışma Ücreti (Brüt Asgari Ücret) 30 gün

6-) Bulaşıkçı ve Temizlikçi-Ulusal ve Dini Bayram Günleri Çalışma Ücreti (Brüt Asgari Ücret) 90 gün

4- Çalışacak personele ilişkin yemek, giyim ve yol bedelleri;

-Yemek: Personelin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak 1 (Bir) öğün faydalanması imkanı verilecektir. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.

-Giyim: Teknik şartnamede ayni olarak karşılanacağı belirtilen giyim bedelleri.

-Yol Ücreti: Personele kişi başı nakdi olarak 26 gün üzerinden, günlük brüt 15,39 TL,  yol ücreti ödenecek olup, ücret bordrosunda gösterilecektir.

5- Yemek üretiminde kullanılacak her türlü malzeme giderleri,

6- Besin zehirlenmelerine karşı kişi başına 20.000,00 TL, tutarındaki 250 (İkiyüzelli) kişilik şahıs sorumluluk sigorta giderleri,

7- İşin yapıldığı mutfak ve yemekhaneleri kapsayacak şekilde (bina makine teçhizat diğer ekipman dahili dekorasyon v.b) yangın, infilak, dahili su, duman, hırsızlık, savaş, terör vb.den kaynaklanan sorumluluklar için 1.000.000,00 TL tutarındaki Yangın Paket Sigortası giderleri,

8- Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin çalıştırılacak personele ait;

 eğitim, SGK primi, ihbar ve kıdem tazminatı, portör muayenesi vb. bütün giderler ile İhale kapsamında yapılacak olan malzeme dahil yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri ile ilgili olarak teknik şartnamede istenen sayıda ve nitelikte makine, araç, gereç, tesis ve ekipmanları ile her türlü tüketim malzemelerinin gideri ile bunların hastanemiz ambarına getirilmesi için yapılan masraflar, muayene, tahlil ve tahlile gönderme giderleri ayrıca şekli-içeriği teknik şartnamede belirtilen ve yüklenicin sorumluluğunda olan vb. giderler ile KİK payı teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “… 8- Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin çalıştırılacak personele ait; eğitim, SGK primi, ihbar ve kıdem tazminatı, portör muayenesi vb. bütün giderler ile İhale kapsamında yapılacak olan malzeme dahil yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri ile ilgili olarak teknik şartnamede istenen sayıda ve nitelikte makine, araç, gereç, tesis ve ekipmanları ile her türlü tüketim malzemelerinin gideri ile bunların hastanemiz ambarına getirilmesi için yapılan masraflar, muayene, tahlil ve tahlile gönderme giderleri ayrıca şekli-içeriği teknik şartnamede belirtilen ve yüklenicin sorumluluğunda olan vb. giderler ile KİK payı teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Personele İlişkin Genel Hükümler” başlıklı bölümünde “… 6- Yüklenici hastanede çalıştırdığı elemanların tüm haklarını; yürürlükteki iş kanunu, kanuna bağlı yönetmelikler, genelgeler ve yürürlükteki SGK yasasına göre düzenleyecektir. Bununla ilgili doğabilecek her türlü hukuki sorumluluk, yaptırım ve müeyyidelere karşı yüklenici sorumludur.

7- Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre personelin işe alınması, personelin işten çıkartılması ve personelin tüm haklarının ödenmesi yükleniciye aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz.  

8- İdare tarafından firmaya hak ediş ödemesinin yapıldığı gün veya takip eden gün içinde, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından işçiler adına açılmış olan banka hesaplarına aktarılması zorunludur.

9- Yüklenici çalıştırdığı personelin ücretini ödeyecek ve bu işçilerin özlük hakları ile Sosyal Güvenlik Kurumu Bölge Çalışma Müdürlüğü, vergi daireleri ve ilgili resmi mercilere karşı her türlü prim, vergi ve benzeri ödemelerden sorumlu olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan “Bilgi Notu” başlıklı belgede “İdaremizce, 23.09.2022 tarihinde 2022/718038 ihale kayıt numarası ile yapılan Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı İhalesine, itirazen şikayet başvurusunda bulunan Çözüm Kurumsal Danış. Sosyal Hizm. Bilgis. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ihale öncesi ihale dokümanına veya ilanına şikayet başvurusunda bulunmamıştır. Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden ihale dokümanı almamış, indirmemiş ve ihaleye teklif vermemiştir.” ifadelerine yer verilmekle birlikte, başvuru sahibi isteklinin Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi unvanıyla ihale dokümanını indirdiği, idareye söz konusu unvanla şikayet başvurusunda bulunduğu, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu öncesinde unvan değişikliğine gittiği, dolayısıyla söz konusu hususun itirazen şikayet başvurusu yapılmasına engel bir durum oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiaları esas yönünden incelenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde,

– 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödeneceği,

-farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşunun, ödenen kıdem tazminatı tutarının

– diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil edeceği,

– kıdem tazminatı tutarının, 4734 sayılı Kanunu’nun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödeneceği düzenlenmiş;

-bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerde; işçilik ücretlerinin teklif fiyatına dahil olduğu ve ilgili kanunların uygulanmasından doğacak her türlü hukuki sorumluluğun yükleniciye ait olduğu,

yüklenicinin çalıştırılacak işçilerin işvereni olması nedeniyle, mevzuattan doğan bütün iş, sosyal güvenlik ve diğer ilgili yasal düzenlemeler uyarınca, çalışanların özlük, yıllık ücretli izin ve fazla çalışma ve kıdeme ilişkin hakları ile buna benzer tüm sosyal hakları ve vergi, harcama ve her türlü diğer ödemeleri ile yürürlükte bulunan tüm kanun ve bunlara ilişkin tüzük, yönetmelik ve tebliğlerle belirlenmiş yükümlülüklerin yerine getirilmesinden sorumlu olacağı görülmektedir.

İhale konusu iş ile ilgili olarak hazırlanan yaklaşık maliyet incelendiğinde ihale konusu işin personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı olduğu, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde çalışanların hakları ve çalışma şartlarına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, söz konusu ihalelerde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı,

– söz konusu giderlerden asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu,

-söz konusu Kanun hükmü uyarınca anılan hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, sözleşme taraflarının sözleşmenin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceği belirlenemeyeceğinden

– bu gidere ilişkin hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı,

–dolayısıyla tekliflerin hazırlanmasında kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin dikkate alınmasına gerek bulunmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı,

-Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde de belirtildiği üzere yüklenicinin bizzat çalıştıracağı personelin sağlık ve güvenliğine ilişkin yükümlülüklerle sorumlu olduğu,

– dolayısıyla ihale konusu işi yürütecek bir yüklenicinin kendi sorumluluk alanlarına idarenin de dahil edilmesinin beklenemeyeceği,

-yüklenicinin görev ve sorumluluğu olarak belirtilen kriterlere göre tekliflerin hazırlanması gerektiği, 

–idarenin ihale konusu iş için iş yeri teslimini yapmakla, yüklenicinin de ihale konusu işi ihale dokümanı kriterlerine göre yerine getirmekle yükümlü olduğu,

Ayrıca yaklaşık maliyetin ihale tarihinde açıklandığı dikkate alındığında ihalelere yönelik başvurulara ilişkin mevzuat hükümleri kapsamında yaklaşık maliyetin hesaplanmasına yönelik başvuruların ihale tarihini izleyen günden itibaren süresi içerisinde öncelikle idareye yapılması gerektiği, bu çerçevede yaklaşık maliyete ilişkin hususların yaklaşık maliyet açıklanmadan ihale dokümanına yönelik şikâyet ve akabindeki itirazen şikâyet başvurusu aşamasında incelenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.