Teknik şartnamede düzenlenen ancak sözleşme tasarısında düzenlenmeyen özel aykırılık halleri için ceza kesilebilir mi?

BAŞVURU SAHİBİ:

İsa Araç Kiralama Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/813602 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüz ve Bağlı Birimlerinde Kullanılmak Üzere 36 Aylık Yakıt Hariç Sürücülü ve Sürücüsüz Muhtelif Araç Kiralama Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 07.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Müdürlüğümüz ve Bağlı Birimlerinde Kullanılmak Üzere 36 Aylık Yakıt Hariç Sürücülü ve Sürücüsüz Muhtelif Araç Kiralama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak İsa Araç Kiralama Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 19.09.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.10.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.10.2022 tarih ve 56213 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.10.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1165 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde “İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: İstekliler teklifleriyle beraber Teknik Şartnamede belirtilen araçlara ait Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve teklif edilen aracın model yılının güncel Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesindeki Aracın Kodu, Aracın Markası, Araç Tipi, Araç Modeli, Aracın Model Yılı, Aracın Kasko Değeri ve %2 oranı bilgilerini gösteren yetkili kişi veya kişiler tarafından imzalanmış “Teklif Edilen Araç Marka Model Kasko Değer Cetveli” yeterlilik bilgi tablosunda beyan edilecek olup, ihale sonrasında belgelerin tevsiki istendiğinde idareye sunulacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak %2’lik kasko değer listesinin hangi aya göre düzenleneceğinin belirtilmediği ve bunun teklifleri etkileyeceği,

Birim fiyat teklif cetvelinde kasko değerli araçlara işçilik ücretinin dahil edildiği ve bunun tekliflerin sağlıklı oluşturulmasına engel olduğu, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde aykırılık sayılarının belirtilmediği ve bunun mevzuata aykırı olduğu,

3) Teknik Şartname’nin “Araçların özellikleri” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçlara ilişkin özelliklere yer verildiği, ancak söz konusu araçların farklı modellerde ve farklı km sınırları üzerinden istenilmesinin ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu,

Ayrıca, söz konusu araçların ihale süresince kaç km yapacağının belirtilmediği, araçların bakım onarım ve yıpranma payı göz önünde bulundurulduğunda istekliler adına olumsuz bir durum oluşabileceği, işin maliyetini etkileyen bu gider kaleminin fazlalığı işin sürdürebilirliğini olumsuz etkileyeceği, araç kiralama işlerinde çalıştırılacak araçların ihale süresince ne kadar km yapacaklarının sözleşmede belirtilmesi gerektiği,

4) Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 5’inci maddesinin 5.4’üncü ve 5.5’inci maddelerinde yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, ihalenin konusunun sürücülü ve sürüsüz araç kiralama işi olduğu dikkate alındığında, ilgili maddelerde yapılan düzenlemelerde sürücülerden kaynaklı cezaların yüklenici firmaya fatura edilmesi düzenlemesinin, hangi sürücüleri kapsadığının net bir şekilde açıklanmadığı ve bunun mevzuata aykırı olduğu,  

Ayrıca, 5.28’inci maddesinde yer alan düzenlemede personel ile ilgili kıdem tazminatından ve personel özlük haklarından yüklenici değil ihaleyi yapan kurumun sorumlu olduğunun belirtildiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde değişiklik yapan 6552 sayılı Kanun’la kıdem tazminatı yükümlüsü olarak asıl işveren sıfatıyla idarenin gösterildiği, bu düzenlemeye paralel biçimde Kamu İhale Genel Tebliği’nde yapılan değişiklikle daha önce sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında bulunan kıdem tazminatı maliyetinin bu kapsamdan çıkartıldığı, böylece, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında sözleşme kapsamında çalışan personelin kıdem tazminatı yükümlüsü idare olduğundan ve şartların gerçekleşmesi halinde kıdem tazminatının idarece doğrudan işçiye ödenmesi gerektiğinden, bu unsurun yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmaması ve İdari Şartname’de yükleniciye ait bir sorumluluk olarak düzenlenmemesi gerektiği,

5) İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde sözleşmenin uygulanması aşamasında fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, ancak yapılan düzenlemede fiyat farkı katsayılarının belirtilmediği, yarıda bırakıldığı, mevzuat gereği fiyat farkı hesabında kullanılacak katsayıların toplamının 1’e eşit olması gerektiği, maddenin bu haliyle fiyat farkı hesaplamasının mümkün olmadığı,

Ayrıca, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil giderler arasında sayılmasına rağmen, makine ve ekipmanın amortismanı kapsamında oluşacak giderler için “c” (makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı) katsayısına yer verilmemesinin, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara aykırılık teşkil ettiği,

6) Teknik Şartname’nin ekinde “EK:5 Araç sürücüsüne kusurlu davranışlarından dolayı uygulanacak cezai yaptırım çizelgesi” başlıklı tablonun yer aldığı, ancak ceza bedellerinin parasal tutar olarak belirtildiği, ceza bedelinin sözleşme bedelinin oranı şeklinde belirtilmesi gerekirken, parasal tutar olarak düzenlenmesinin mevzuata aykırı olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilmesi gereken aykırılık hallerinin belirlenmeyip söz konusu çizelgede parasal tutar olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

7) Teknik Şartname’nin 5.38’inci maddesinde yer alan düzenlemenin tereddütte yol açtığı, ihtiyaç halinde şehir dışında görevlendirilecek personelin yeme içme konaklama vb. harcırahlarının kimin tarafından karşılanacağının belirtilmediği, söz konusu gider kaleminin tekliflerin oluşturulmasında isteklileri tereddütte düşüreceği ve bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan hüküm gereği idareler yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini sağlamakla sorumlu oldukları kadar, ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte değil, rekabetin oluşacağı bir ihale dokümanı düzenleyerek kamu zararı oluşmasına engel olması gerektiği, bu itibarla söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Müdürlüğümüz ve Bağlı Birimlerinde Kullanılmak Üzere 36 Aylık Yakıt Hariç Sürücülü ve Sürücüsüz Muhtelif Araç Kiralama Hizmeti Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 15 Kısım, 388 Adet Sürücülü, 158 Adet Sürücüsüz muhtelif özelliklerde Araç Kiralama Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Müdürlüğümüz, Bağlı Birimler, İlçe Sağlık Müdürlükleri ve Bağlı Sağlık Tesisleri” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7’nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

İstekliler teklifleriyle beraber Teknik Şartnamede belirtilen araçlara ait Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve teklif edilen aracın model yılının güncel Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesindeki Aracın Kodu, Aracın Markası, Araç Tipi, Araç Modeli, Aracın Model Yılı, Aracın Kasko Değeri ve %2 oranı bilgilerini gösteren yetkili kişi veya kişiler tarafından imzalanmış “Teklif Edilen Araç Marka Model Kasko Değer Cetveli” yeterlilik bilgi tablosunda beyan edilecek olup, ihale sonrasında belgelerin tevsiki istendiğinde idareye sunulacaktır.” düzenlemesi,

25.08.2022 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.3.2. Kapasite raporuna ait bilgiler:

İstekliler teklifleriyle beraber Teknik Şartnamede belirtilen araçlara ait Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve teklif edilen aracın model yılının güncel Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesindeki Aracın Kodu, Aracın Markası, Araç Tipi, Araç Modeli, Aracın Model Yılı, Aracın Kasko Değeri ve %2 oranı bilgilerini gösteren yetkili kişi veya kişiler tarafından imzalanmış “Teklif Edilen Araç Marka Model Kasko Değer Cetveli” yeterlilik bilgi tablosunda beyan edilecek olup, ihale sonrasında belgelerin tevsiki istendiğinde idareye sunulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu ihalenin 15 kısımdan oluştuğu, İhale İlanı’nın 25.08.2022 tarihinde yayınlandığı, 22.09.2022 ve 27.09.2022 tarihinde ihale dokümanına ilişkin iki adet zeyilname düzenlendiği, ihalede 29 adet ihale dokümanı edinildiği, 07.10.2022 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 14 isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibi İsa Araç Kiralama Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından ihaleye teklif verilmediği, 24.10.2022 tarihinde idarece ihale komisyonu kararının alındığı görülmüştür.

  İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer alan söz konusu düzenlemenin, 25.08.2022 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde de bulunduğu görülmüştür. Ayrıca, 27.09.2022 tarihinde yayınlanan zeyilname ile söz konusu düzenlemenin İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinden 7.5.4’üncü maddesine taşındığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, İhale İlanı’nda yer alan düzenlemelere ilişkin şikayet başvurusunun ihale ilanının yayın tarihi olan 25.08.2022 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde idareye yapılması gerekirken, bu tarih geçtikten sonra ilk olarak 19.09.2022 tarihinde ve ikinci olarak da 03.10.2022 tarihinde yapıldığı tespit edilmiştir.

Yapılan değerlendirmede, İhale İlanı’na yansıyan doküman düzenlemelerine ilişkin şikâyet başvurusunun İhale İlanı yayımlandığı tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde idareye yapılması gerektiği dikkate alındığında, başvuru sahibi tarafından bu süre geçtikten sonra ilk olarak 19.09.2022 tarihinde ve ikinci olarak da 03.10.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

(2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerin ön yeterlik dokümanında; adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. Ayrıca, yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın ihaleye davet edilmesinin öngörüldüğü hallerde, sıralama kriterleri ve puanlama yöntemi ile beşten az olmamak üzere listeye alınacak aday sayısı da ön yeterlik dokümanında belirtilir.

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2 numaralı bendine ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında ise aşağıdaki açıklamalar mevcuttur:

“26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3.Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.”

İlk yayınlanan ihale dokümanında Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde aşağıdaki düzenlemenin yer aldığı görülmüştür:

“16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

27.09.2022 tarihinde yayınlanan zeyilname sonrası Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 2’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30 unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, idarelerce Tip Sözleşme düzenlemelerine uygun olarak Sözleşme Tasarısı’nın hazırlanması gerektiği, yukarıda yer alan Tip Sözleşme düzenlemelerinden, idarelerce, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezaların belirlendiği, Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirlendiği, 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddede sayılan haller dışında kalan özel aykırılık hallerinin yazılabileceği, aynı maddede yer alan tabloda söz konusu özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı ve bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceği yönünde düzenleme yapılabileceği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, 27.09.2022 tarihli zeyilname öncesi Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde “Teknik Şartnamede belirtilen hususlardan herhangi birine aykırı eksik veya hizmetin işleyişine engel olmak suretiyle hareket edildiği tespit edildiğinde” denilerek özel bir aykırılık hali belirlendiği, ceza oranının ve aykırılık gerçekleşme sayısına yer verildiği görülmüştür.

27.09.2022 tarihinde yapılan zeyilname sonrası Sözleşme Tasarısı’nın söz konusu 16.1.2’nci maddesinin boş bırakıldığı, özel aykırılık hallerine ilişkin düzenleme yapılmadığı görülmüştür.

Aktarılan mevzuat düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu işe ilişkin cezaların yalnızca Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenebileceği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin tanımlanması gerektiği, ancak bu hususta idarenin takdir yetkisinin olduğu, 27.09.2022 tarihli zeyilname sonrası Sözleşme Tasarısı’nda idarece özel aykırılık hallerinin tanımlanmadığı ve buna ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, Sözleşme Tasarısı’nda bu tür düzenlemeler bulunmaması durumunda özel aykırılık hallerinin düzenlenmemesinden yükleniciye bu maddeden kaynaklı da ceza kesilemeyeceğinin anlaşılması gerekmektedir. Bu itibarla, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine ilişkin düzenleme yapılmamasının yüklenici aleyhine bir durum oluşturmadığı, bilakis söz konusu durumun yüklenici lehine olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “…(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

…

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 19.09.2022 tarihinde ihale dokümanının edinildiği, söz konusu iddianın 19.09.2022 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusuna konu edildiği, idare tarafından 26.09.2022 tarihinde şikayet başvurusu üzerine alınan kararın başvuru sahibine tebliğ edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından 26.09.2022 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19.10.2022 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.

Yapılan değerlendirmede, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması halinde, şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği tarihten itibaren 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği dikkate alındığında, başvuru sahibi tarafından söz konusu iddiaya yönelik 19.09.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 26.09.2022 tarihinde kararını başvuru sahibine bildirdiği, ancak başvuru sahibi tarafından 26.09.2022 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19.10.2022 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, söz konusu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 19.09.2022 tarihinde ihale dokümanının edinildiği, söz konusu iddianın 03.10.2022 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusuna konu edildiği görülmüştür.

Yapılan değerlendirmede, ihale dokümanına yönelik iddiaların uyuşmazlığa konu hususun öğrenilmiş olduğu ihale dokümanı edinilen 09.09.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yazılı olarak başvuruya konu edilmesi gerektiği dikkate alındığında, başvuru sahibi tarafından en geç 29.09.2022 tarihine kadar ihale dokümanına yönelik olarak başvuruda bulunulması gerekirken söz konusu iddiaya yönelik bu süre geçtikten sonra 03.10.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5, 6 ve 7’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan 5, 6 ve 7’nci iddialarının 03.10.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 19.10.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı  tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

İdareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, ihale dokümanına yönelik şikayetlerin, iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerekmektedir.

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik söz konusu hususlara ilişkin iddiaların 03.10.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesinin mümkün bulunmadığı, ayrıca söz konusu iddialara ilişkin şikâyetin ihale dokümanının edinildiği 19.09.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde idareye yapılması gerekirken, anılan iddialara bu süre geçtikten sonra 19.10.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin anılan iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.