Yaklaşık maliyetin de üzerinde olan teklif sahibi, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlenmeye bilir mi?

Toplantı No

: 2015/022

Gündem No

: 16

Karar Tarihi

: 01.04.2015

Karar No

: 2015/UM.II-931

Şikayetçi: 

A… F… Pompa Pazarlama Ve Ticaret A.Ş 

İhaleyi Yapan Daire: 

A… İli Atıksu Arıtma Tesisi Kurma Ve İşletme Birliği 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

16.03.2015 / 24645 

Başvuruya Konu İhale: 

2015/22130 İhale Kayıt Numaralı "Birliğimize Bağlı Tesislere Ait Pompa Grubu Yedek Parça Ve Malzeme Temini İle Montajı Mal Alımı İşi" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Karar: 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

A… F… Pompa Pazarlama ve Ticaret A.Ş,

Gebze O.S.B. 1000 Cad. No: 1015 Çayırova/KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

A…İli Atıksu Arıtma Tesisi Kurma ve İşletme Birliği,

Karaman Mahallesi Albay Reşat Çiğiltepe Caddesi Karaman İş Merkezi Kat: 6 No: 503 03100 A…

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/22130İhale Kayıt Numaralı “Birliğimize Bağlı Tesislere Ait Pompa Grubu Yedek Parça ve Malzeme Temini ile Montajı  Mal  Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            A…İli Atıksu Arıtma Tesisi Kurma ve İşletme Birliği tarafından 04.03.2015 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Birliğimize Bağlı Tesislere Ait Pompa Grubu Yedek Parça ve Malzeme Temini İle Montajı  Mal  Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak A… F… Pompa Pazarlama ve Ticaret A.Ş.nin 09.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.03.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.03.2015 tarih ve 24645sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/721 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihaleye sunmuş oldukları ilk tekliflerinin idarece uygun bulunduğu, söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi nedeniyle isteklilerden ikinci tekliflerin istendiği, başvuru sahibi isteklinin ikinci teklifini idareye antetli kağıtlı, kaşeli ve imzalı olarak süresi içerisinde sunduğu, anılan teklifin bahsi geçen ihale için hazırlanan şartnameye uygun olmadığı gerekçesiyle reddedildiği, ancak ikinci teklifleri uygun bulunmasa dahi uygun bulunan ilk tekliflerinin geçerli kabul edilerek ihaleden elenmemeleri gerektiği, isteklinin hem ilk hem ikinci teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olmasını sağlamasa da  tekliflerinin ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “…Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

          İdari Şartname’nin “Son tekliflerin alınması” başlıklı 32’inci maddesinde “32.1. İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterliği tespit edilen isteklilerden, ilk fiyat tekliflerini aşmamak ve ihale kararına esas olmak üzere son yazılı fiyat tekliflerini vermeleri istenir. İstekliler, kendilerine bildirilen tarih ve saatte tekliflerini ihale komisyonuna sunar. İhale komisyonu son teklifleri bir tutanakla isteklilerden teslim alır ve son teklif bedelleri ile işin yaklaşık maliyetini hazır bulunanlara açıklayarak tutanağa bağlar. Son yazılı fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ilk teklifi, son teklifleri olarak kabul edilir ve teklifler değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.

32.2. İlk fiyat teklifi ile son yazılı fiyat teklifinin farklı kişiler tarafından imzalanması halinde, son yazılı fiyat teklifini imzalayan kişinin temsile yetkili olduğuna ilişkin belgelerin de teklif mektubuna eklenmesi zorunludur.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin  “Teklif mektubunun şekli ve içeriği” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.1. Teklif mektupları, ekteki form örneğine uygun şekilde yazılı ve imzalı olarak sunulur.

23.2. Teklif mektubunda;

a) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi,

b) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması,

c) Kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması,

ç) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasının, Türkiye'de faaliyet gösteren tüzel kişilerin ise vergi kimlik numarasının belirtilmesi,

d) Teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması,

zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

 31.01.2013 tarih ve 2013/DK.D-16 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında “4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre, pazarlık usulü ile yaptırılabilecek işler işin özelliği ve özgünlüğü ile ivedilik gibi kriterler esas alınarak belirlenmekte olup, bu unsurlar nedeniyle istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmaması ihtimaline binaen ve gerekli rekabet ortamının tesisi bakımından, isteklilerden ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihaleler sonuçlandırılmaktadır.

Öte yandan, pazarlık usulü ile gerçekleştirilecek ihalelerde uygulanacak tip idari şartnamelerin “Son tekliflerin alınması” başlıklı maddelerinde Kanunun 21 inci maddesinde yer alan hükümlere benzer hükümlere yer verilmiş ve buna ilaveten son yazılı fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ilk tekliflerinin son teklifleri olarak kabul edileceği belirtilerek, böyle bir durumda dahi ihalenin sonuçlandırılması amaçlanmıştır.

Ancak kamu ihale mevzuatında, son teklif mektubunun usulüne uygun olmaması ya da ilk fiyattan yüksek tutarlı olması durumunda nasıl işlem tesis edileceği hususunda herhangi bir kurala yer verilmemiştir.

Bilindiği üzere 4734 sayılı 30 uncu maddesinde, teklif mektuplarının yazılı ve imzalı olarak sunulması, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltmebulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması gerektiği hükme bağlanarak isteklinin irade beyanı niteliğinde olan teklif mektubunun taşıması gereken özellikler belirtilmiştir. Aynı maddenin devamında mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerin de aynı şekilde hazırlanılarak sunulacağı, verilen tekliflerin, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceği belirtilmiş, aynı Kanunun 36 ncı maddesinde, ihalenin ilk oturumunda isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığının ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığının kontrol edileceği, belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan isteklilerin tutanakla tespit edileceği belirtilmiş ve nihayet söz konusu Kanunun 37 inci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen istekliler ile yeterlik kriterleri karşılamayan ve birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Kural olarak teklif mektuplarının taşıması gereken özelliklerin sayıldığı Kanunun 30 uncu maddesinde belirtilen özellikleri haiz olmayan teklif mektuplarını veren isteklilerinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Ancak pazarlık usulü gerçekleştirilen ihalelerde, ilk fiyat tekliflerine ek olarak ikinci ve son fiyat teklifleri alındığından bu kuralın, ilk fiyat teklif mektubu usulüne uygun ve teklifi geçerli ancak son fiyat teklif usulüne uygun olmayan bir istekli bakımından geçerli olup olmadığı hususu tartışmalıdır.  Zira son fiyat teklif mektubu istemenin ilk koşulu geçerli bir teklif olduğu dikkate alındığında, bu yönüyle son yazılı fiyat teklifi mektubu usulüne uygun olan veya olmayan ve hatta son yazılı fiyat teklifi vermeyen istekliler bakımından herhangi bir fark bulunmamaktadır.

Bu tespitten hareketle, son yazılı fiyat teklif mektubu usulüne uygun olmayan bir isteklinin teklifinin geçerli sayılıp sayılmayacağının belirlenebilmesi için, idare ve istekliler açısından konunun ayrı ayrı ele alınarak değerlendirilmesi rasyonel bir yaklaşım olacaktır.

Öncelikli olarak idare açısından değerlendirildiğinde, son yazılı teklif mektubunun usulüne uygun olmaması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılması durumunda, isteklinin bilinçli olarak ortaya çıkan bir hatası söz konusu ise, bu durum teklifin geri çekilmesi ile aynı sonucu doğuracak bir etkiye sahip olacaktır. Hâlbuki 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde hükme bağlandığı üzere verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacak olup, bu yönde tesis edilecek işlemlerin Kanunun ilgili hükmüne aykırı olacağı açıktır. Ancak, ikinci ve son yazılı fiyat teklif mektubundaki aykırılık, ilk fiyat teklif mektubunu da sakatlar mahiyette ise, diğer bir anlatımla söz konusu aykırılık teklifinin bütününe sirayet edecek nitelikte ise (örneğin, ikinci ve son fiyat teklif mektubunda aykırılık aynı zamanda yasak fiil olarak sayılan fiil veya davranışlardan biri olması durumu) teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekecektir.

İkinci olarak istekli açısından konu ele alındığında, son yazılı fiyat teklifi mektubu ilk fiyat teklif mektubundan düşük olması Kanuni bir zorunluluk olması ve yine Kanunen isteklilerin fiyat teklifleri ile bağlı olması zorunluluğu karşısında, istekli açısından ilk yazılı fiyat teklif mektubunun geçerli sayılmasında herhangi bir hak kaybının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, idarelerin rekabet ortamın tesis etmekle sorumlu olduğu dikkate alındığında,   gerek istekli açısından herhangi bir hak kaybı ihtimalinin bulunmaması gerekse aksi bir uygulamanın kabulünün mevzuata aykırılık teşkil edeceği tespiti karşısında,  ikinci ve son fiyat teklif mektubundaki aykırılık aynı zamanda yasak fiil olarak sayılan fiil veya davranışlardan biri olması durumu hariç olmak üzere, son yazılı fiyat teklif mektubunun usulüne uygun olmaması veya tutarının ilk fiyattan yüksek tutarlı olması durumlarında, ilk fiyat teklifinin esas alınarak ilgili teklinin geçerli sayılmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir.”  açıklaması yer almaktadır.

 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulü ile gerçekleştirilen incelemeye konu ihaleye idare tarafından 3 isteklinin davet edildiği, iki istekli tarafından teklif sunulduğu,  yeterli ve ilk teklifleri idarece uygun bulunan  iki isteklinin son tekliflerini vermeleri için davet edildiği, son teklifini veren isteklilerden başvuru sahibi A… F… Pompapaz. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin teklif mektubunun standart forma uygun olmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin tek geçerli teklif sahibi olan A… Pompa İnş. Elk. Mak. San./Hasan Azkaç’ın üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin son yazılı fiyat teklifi incelendiğinde; anılan isteklinin antetli kağıt üzerinde kaşesi, imzası, “ikinci teklifimiz” ibaresi ve rakam ile 238.700,00 TL yazılı olduğu, ancak yer verilen bilgiler dışında standart form birim fiyat teklif mektubunda yer alan bilgi,  beyan, kabul ve taahhütlerin bulunmadığı, bu nedenle sunulan belgenin birim fiyat teklif mektubu standart formuna uygun olmadığı, ayrıca söz konusu belgedeki bedelin ilk teklif bedelinin altında olduğu anlaşılmakla birlikte ekinde yer alması gereken  birim fiyat teklif cetvelinin sunulmadığı görülmüş, bu itibarla başvuru sahibinin son yazılı fiyat teklifinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

 Bu çerçevede, başvuru sahibinin son yazılı fiyat teklifinin mevzuata uygun olmadığına yönelik idarenin tespitinin yerinde olduğu, aktarılan Düzenleyici Kurul Kararı uyarınca 341.100,00 TL olan ilk fiyat teklifinin  esas alınarak başvuru sahibinin teklifinin geçerli sayılması gerektiği anlaşılmakla birlikte  söz konusu ilk teklifinin ihale üzerinde kalan isteklinin teklifi ile birlikte   yaklaşık maliyetin de üzerinde olduğu, anılan tebliğin 16.3’üncü maddesi uyarınca  ekonomik açıdan en  avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlenmeyebileceği, bu itibarla düzeltici işlem belirlenmesini gerektiren bir durumun bulunmadığı   anlaşıldığından söz konusu  iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği   ile karar verildi.