4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (a) bendinde geçen “konkordato ilan eden” kapsamında değerlendirilebilmesi için konkordatonun mahkemece tasdik kararının ilan edilmesi gerektiği hk.

BAŞVURU SAHİBİ:

Uluray Yapı İnşaat A.Ş. – Kafkas Altyapı Konut San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bilecik Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1090167 İhale Kayıt Numaralı “Bilecik Stadyum Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bilecik Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 18.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bilecik Stadyum Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Uluray Yapı İnşaat A.Ş. – Kafkas Altyapı Konut San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 23.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.01.2023 tarih ve 76333 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan bila tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/203 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 19.12.2022 tarihli ilk ihale komisyonu kararında ihalenin kendileri üzerinde bırakıldığı, 09.01.2023 tarihi EKAP üzerinden gönderilen yazı ile sözleşmeye davet edildikleri, sözleşmeye davet edilmesine yönelik yazının taraflarına tebliğinden sonraki süreçte Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2023/24 sayılı dosyası kapsamında iş ortaklığının her iki firma yönünden de 12.01.2023 tarihinden itibaren “3 Ay Süreyle Geçici Mühlet Kararı”nın verildiği,  konkordato ilan eden durumunda olmayan iş ortaklarının sözleşmeyi imzalamak için her türlü belgeyi hazırlamalarına rağmen, idare tarafından iş ortaklıklarının konkordato ilan eden sıfatında olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin iptal edildiği, İcra ve İflas Kanunu’nun 285, 286, 306 maddeleri ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan hüküm doğrultusunda iş ortaklıklarını oluşturan firmalar hakkında 3 ay süreyle geçici mühlet kararının konkordato ilan eden olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğu, geçici mühlet kararı verilmesinin konkordatonun tasdik edildiği ya da onaylandığı ile ilgili bir sonuca varılamayacağı, kendileri hakkında mahkemece geçici mühlet kararı verilmesi ve bunun ilânı aşamasında hukuken henüz ortada alacaklılarla yapılmış olan bir anlaşmanın olmaması nedeniyle konkordato ilan eden durumunda olmadıkları, kendileri tarafından konkordato ön projesinde ihale konusu işten elde edilmesi muhtemel gelirin konkordatonun tasdiki sonrasında alacaklılara ödeneceği şeklinde proje oluşturulduğu, söz konusu işten elde edilmesi muhtemel kârın borçların ödenmesi amacıyla kullanılacağı, ayrıca ihaleye katılım tarihi olan 18.11.2022’de haklarında tesis edilmiş bir geçici mühlet kararının bulunmadığı, ihale mevzuatındaki “konkordato ilan eden” kavramının mevcut durum için ne anlama geldiğinin amaçsal yorum yöntemine göre belirlenmesi gerektiği, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının haksız ve hukuka aykırı olduğu, ayrıca ihale kapsamında sunulan geçici teminat için, idarenin bağlı bulunduğu genel müdürlük görüşü doğrultusunda işlem tesis edileceğinin belirtildiği, ancak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gibi teminatın irat kaydedilmesine yönelik kararın da hatalı ve hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

1. a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
2. b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

…Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir…” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42!nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42!nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

2004 sayılı İcra ve İflas Kanun’un “Konkordato talebi” başlıklı 285’inci maddesinde “Borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir.…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Geçici mühlet” başlıklı 287’nci maddesinde “Konkordato talebi üzerine mahkeme, 286’ncı maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhâl geçici mühlet kararı verir ve 297’nci maddenin ikinci fıkrasındaki hâller de dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır.

…Geçici mühlet üç aydır. Mahkeme bu üç aylık süre dolmadan borçlunun veya geçici komiserin yapacağı talep üzerine geçici mühleti en fazla iki ay daha uzatabilir, uzatmayı borçlu talep etmişse geçici komiserin de görüşü alınır. Geçici mühletin toplam süresi beş ayı geçemez…

… Geçici mühlet talebinin kabulü, geçici komiser görevlendirilmesi, geçici mühletin uzatılması ve tedbirlere ilişkin kararlara karşı kanun yoluna başvurulamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici mühletin sonuçları, ilânı ve bildirimi” başlıklı 288’inci maddesinde “Geçici mühlet, kesin mühletin sonuçlarını doğurur.

Mahkemece geçici mühlet kararı, ticaret sicili gazetesinde ve Basın-İlan Kurumunun resmî ilân portalında ilân olunur ve derhâl tapu müdürlüğüne, ticaret sicili müdürlüğüne, vergi dairesine, gümrük ve posta idarelerine, Türkiye Bankalar Birliğine, Türkiye Katılım Bankaları Birliğine, mahallî ticaret odalarına, sanayi odalarına, taşınır kıymet borsalarına, Sermaye Piyasası Kuruluna ve diğer lazım gelen yerlere bildirilir. İlanda ayrıca alacaklıların, ilândan itibaren yedi günlük kesin süre içinde dilekçeyle itiraz ederek konkordato mühleti verilmesini gerektiren bir hâl bulunmadığını delilleriyle birlikte ileri sürebilecekleri ve bu çerçevede mahkemeden konkordato talebinin reddini isteyebilecekleri belirtilir.

Geçici mühletin uzatılmasına ve geçici mühletin kaldırılarak konkordato talebinin reddine ilişkin kararlar da ikinci fıkra uyarınca ilân olunur ve ilgili yerlere bildirilir.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Kesin mühlet” başlıklı 289’uncu maddesinde “Mahkeme, kesin mühlet hakkındaki kararını geçici mühlet içinde verir.

Kesin mühlet hakkında bir karar verilebilmesi için, mahkeme borçluyu ve varsa konkordato talep eden alacaklıyı duruşmaya davet eder. Geçici komiser, duruşmadan önce yazılı raporunu sunar ve mahkemece gerekli görülürse, beyanı alınmak üzere duruşmada hazır bulunur. Mahkeme yapacağı değerlendirmede, itiraz eden alacaklıların dilekçelerinde ileri sürdükleri itiraz sebeplerini de dikkate alır.

Konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğunun anlaşılması hâlinde borçluya bir yıllık kesin mühlet verilir. Bu kararla birlikte mahkeme, yeni bir görevlendirme yapılmasını gerektiren bir durum olmadığı takdirde geçici komiser veya komiserlerin görevine devam etmesine karar verir ve dosyayı komisere tevdi eder….” hükmü,

Anılan Kanun’un “Konkordatonun tasdiki kararı, kapsamı ve ilânı” başlıklı 306’ncı maddesinde “Konkordatonun tasdiki kararında alacaklıların hangi ölçüde alacaklarından vazgeçtiği ve borçlunun borçlarını hangi takvim çerçevesinde ödeyeceği belirtilir.

Kararda, tasdik edilen konkordatonun yerine getirilmesini sağlamak için gerekli gözetim, yönetim ve tasfiye tedbirlerini almakla görevli bir kayyım tayin edilebilir. Bu takdirde kayyım, borçlunun işletmesinin durumu ve proje uyarınca borçlarını ödeme kabiliyetini muhafaza edip etmediği konusunda iki ayda bir tasdik kararını veren mahkemeye rapor verir; alacaklılar bu raporu inceleyebilirler.

Tasdik kararı mahkemece, 288 inci madde uyarınca ilân olunur ve ilgili yerlere bildirilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Konkordatonun hükümleri” başlıklı 308/c maddesinde “Konkordato, tasdik kararıyla bağlayıcı hâle gelir. Tasdik edilen konkordato projesinde konkordatonun, tasdik kararının kesinleşmesiyle bağlayıcı hâle geleceği de kararlaştırılabilir; bu takdirde mühletin etkileri, kanunda öngörülen istisnalar saklı kalmak kaydıyla konkordatonun bağlayıcı hâle geldiği tarihe kadar devam eder….” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinin üçüncü fıkrasında ise “…(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58’inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “…17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması

17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

…17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

1. a) Adı: Bilecik Stadyum Yapımı
2. b) Türü: Yapım işleri
3. c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde):

1. d) Kodu:
2. e) Miktarı:

1 Adet Stadyum(1 adet doğu tribün,1 adet batı tribün, 1 adet açık tenis kortu,1 adet kapalı tenis kortu, 1 adet doğal çim saha, 1 adet atletizm pisti,1 adet çevre elektrik aydınlatma düzenleme ve 1 adet altyapı işi)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

1. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Merkez /Bilecik”düzenlemesi,

“İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “.1.

1. a) İhale kayıt numarası: 2022/1090167
2. b) İhale usulü: Açık ihale.
3. c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 18.11.2022

Saat: 15:00

ç) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): Toplantı Salonu

3.2. Teklifler, ihale (son teklif verme) tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden e-teklif olarak sunulur. İhale (son teklif verme) saatine kadar EKAP’a yüklenemeyen teklifler değerlendirmeye alınmaz. …” düzenlemesi,

“İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. …” düzenlemesi,

“İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce, ihale üzerinde bırakılan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kurumdan teyit edilerek buna ilişkin belge ihale kararına eklenir.

37.2. Yapılan teyit işlemi sonucunda, her iki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.

37.3. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

37.4. İhale; kararın ihale yetkilisince onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” düzenlemesi,

“Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 38’inci maddesinde “38.1. Kesinleşen ihale kararı, ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere, 36.2. maddesi uyarınca alınan ihale komisyonu kararı ile birlikte bildirilir.

38.2. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

38.3. İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren on gün geçmedikçe sözleşme imzalanmayacaktır.” düzenlemesi,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

…41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almıştır.

İtirazen şikâyete konu ihalede 13 adet doküman indirildiği, 18.11.2022 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyetin 182.746.306,88 TL olarak açıklandığı, hesaplanan bu bedelin üzerinde teklif veren 3 isteklinin teklif tutarlarının yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle uygun bulunmadığı, söz konusu ihalenin yaklaşık maliyetin altında teklif veren başvuru sahibi Uluray Yapı İnşaat A.Ş. – Kafkas Altyapı Konut San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

09.01.2023 tarihli EKAP üzerinden gönderilen sözleşmeye davet yazısında “Bilecik Stadyum Yapımı işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç ongün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c),(d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan başvuru sahibinin 09.01.2023 tarihi EKAP üzerinden gönderilen yazı ile sözleşmeye davet edildiği, akabinde 19.01.2023 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı, söz konusu kararda, ihale üzerinde bırakılan Uluray Yapı İnşaat A.Ş. – Kafkas Altyapı Konut San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının her bir ortağının 12.01.2023 tarihinde, kendi beyanlarından konkordato ilan ettiğinin öğrenildiği, dolayısıyla bu isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgelerden “a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan…”  kapsamında yer aldığı,  Bilecik Gençlik Spor İl Müdürlüğü’nün 17.01.2023 tarihli yazısı ile Gençlik ve Spor Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğüne, sözleşmenin imzalanıp imzalanmayacağı hakkında görüş sorulduğu, Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 19.01.2023 tarihli cevap yazısında, sözleşmenin imzalanmasının, hukuka uygun olmayacağı görüşlerinin bildirildiği, sözleşme öncesi Uluray Yapı İnşaat A.Ş. – Kafkas Altyapı Konut San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (a) bendi hükmünü sağlamadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.6.3’üncü açıklaması gereğince, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına, ayrıca geçici teminatının gelir kaydedilip edilemeyeceğinin ise Gençlik ve Spor Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü’ne görüş sorularak planlanmasına karar verildiği, söz konusu ihalenin ihale yetkilisinin onayı ile 19.01.2023 tarihinde iptal edildiği anlaşılmıştır.

Uluray Yapı İnşaat A.Ş. ile Kafkas Altyapı Konut San. ve Tic. A.Ş. tarafından konkordato talep edilmesi üzerine, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 12.01.2023 tarihli ve 2023/24 sayılı ara kararında Uluray Yapı İnşaat A.Ş. ile Kafkas Altyapı Konut San. ve Tic. A.Ş. hakkında ayrı ayrı 12.01.2023 günü saat 12.30’dan itibaren geçerli olmak üzere 3 ay süre ile geçici mühlet verilmesine karar verildiği, söz konusu kararın 13.01.2023 tarihli ve 10747 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlandığı anlaşılmıştır.

Kamu ihale mevzuatında, sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve yaptırımların belirtildiği, bu kapsamda idarece sözleşme imzalanmadan önce ihale üzerinde bırakılan istekliden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgelerin isteneceği, bu belgelerin süresinde ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulmaması durumunda isteklinin ihale dışı bırakılması,

Kanun’un 2 ve 3’üncü maddelerinde istisna edilenler dâhil tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması ve Kanun’un 44’üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği, eksiksiz olarak sunulan sözleşme evraklarında taahhüt edilen duruma aykırı hususların bulunduğunun idarece tespit edilmesi durumunda ise isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde konkordato; vadesi geldiği halde borçlarını ödeyemeyen veya vadesinde borçlarını ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlunun borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için başvurduğu ve mahkemenin tasdiki ile hüküm ifade eden bir hukukî müesseseyi ifade etmekte olup, aynı zamanda borçlu hakkında iflas talebinde bulunabilecek alacaklıların da gerekçeli bir dilekçeyle mahkemeden konkordato talebinde bulunması mümkün bulunmaktadır.

İcra ve İflas Kanunu’nun 286’ncı maddesine göre, konkordato tasdikine ilişkin süreç iflasa tabi olsun olmasın herhangi bir borçlu veya alacaklı tarafından mahkemeye konkordato ön projesi ile borçlunun malvarlığını gösterir diğer belgelerin sunulması suretiyle yapılan konkordato talebi ile başlayacak olup, bu talep üzerine mahkeme tarafından, belgelerin eksiksiz olduğu tespit edilirse derhâl “geçici mühlet” (3 ay) kararı verilerek, malvarlığının muhafazası için gerekli tedbirler alınarak ve konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla bir veya gerektiğinde üç kişi geçici konkordato komiseri olarak görevlendirilecektir.

Geçici mühlet içinde yapılan duruşma sonucunda mahkemece konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğuna kanaat getirilirse, mahkemece “kesin mühlet” (1 yıl) kararı verilecek ve yeni bir görevlendirme yapılmasını gerektiren bir durum olmadığı takdirde geçici komiser veya komiserlerin görevine devam etmesine de karar verilecek gerekli görüldüğü takdirde ayrıca bir alacaklılar kurulu da oluşturulacaktır; bu kararlar da geçici mühlet kararına ilişkin usul ve esaslar çerçevesinde ilân olunacaktır.

İcra İflas Kanunu’nun 305’inci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde, konkordato mahkemece tasdik edilerek, yine aynı Kanun’un geçici mühlet kararının ilânına ilişkin 288’inci maddesine göre ilân edilecektir. Bu durumda ayrıca; konkordatonun tasdiki kararında alacaklıların hangi ölçüde alacaklarından vazgeçtiği ve borçlunun borçlarını hangi takvim çerçevesinde ödeyeceği, başka bir ifadeyle alacaklılarla yapılan anlaşmanın detayları belirtilecektir.

Bu çerçevede; İcra ve İflas Kanunu’nun 308/c maddesi uyarınca konkordato aksi mahkemece kararlaştırılmamışsa; kural olarak tasdik kararıyla birlikte hukuken bağlayıcı hale gelecek ve tasdik kararı mahkemece aynı Kanun’un 288’inci maddesi uyarınca ilan edilecektir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesindeki ihale dışı bırakılma durumlarının düzenlenmesinde 93/37 sayılı Avrupa Birliği Direktifinin göz önünde bulundurulduğu ve Direktifte geçen “alacaklılarla anlaşma sağlayan istekli” kavramını karşılamak üzere anılan “konkordato ilân eden” kavramının kullanıldığı, bu kavramın Türk Hukukunda başkaca bir mevzuat düzenlemesinde kullanılmadığı da görülmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde bir işletmenin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (a) bendinde geçen “konkordato ilan eden” kapsamında değerlendirilebilmesi için konkordatonun mahkemece tasdik kararının ilan edilmesi gerekmektedir.

Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 12.01.2023 tarihli ve 2023/24 sayılı ara kararında Uluray Yapı İnşaat A.Ş. ile Kafkas Altyapı Konut San. ve Tic. A.Ş. hakkında ayrı ayrı 12.01.2023 günü saat 12.30’dan itibaren geçerli olmak üzere 3 ay süre ile geçici mühlet verilmesine karar verildiği, söz konusu kararın 13.01.2023 tarihli ve 10747 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlandığı, dolayısıyla Uluray Yapı İnşaat A.Ş. – Kafkas Altyapı Konut San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı hakkında konkordatonun tasdik edildiği sonucu çıkarılamayacağından, anılan firmanın “konkordato ilan eden” durumunda olmadığı görülmüştür.

Sonuç olarak, sözleşmeye davet edilen başvuru sahibi isteklinin gelinen aşamada “konkordato ilan eden” durumunda olmadığı, dolayısıyla idarece yapılan işlemin yerinde olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 55.316,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 55.316,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Uluray Yapı İnşaat A.Ş. – Kafkas Altyapı Konut San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirilmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.