222 sayılı kanun gereğince vergisel muafiyet kapsamında olan ihalede, sözleşme giderleri ve genel giderler arasında bulunan sözleşme ve ihale damga vergileri düşülerek teklif oluşturulabilir mi?

Toplantı No

: 2011/073

Gündem No

: 71

Karar Tarihi

: 21.11.2011

Karar No

: 2011/UH.II-3854

Şikayetçi:

A… Ormancılık Mad. Tar. Hay. Taş. İnş. Hizm. Sektörleri ve San. Ürn. Tic. Ltd. Şti., BAĞLAR MAHALLESİ DR SADIK AHMET CADDESİ NO:222/2 I… 

İhaleyi Yapan Daire:

I… İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği, Baglar Mahallesı Dr. Sadık Ahmet Caddesı 76500 I… 

Başvuru Tarih ve Sayısı:

24.10.2011 / 46206 

Başvuruya Konu İhale:

2011/110532 İhale Kayıt Numaralı "İşçilik Hizmeti" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

11.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[3491].(0264)./2011-49Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            I… İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğitarafından 19.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İşçilik Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak A… Ormancılık Mad. Tar. Hay. Taş. İnş. Hizm. Sektörleri ve San. Ürn. Tic. Ltd. Şti.’nin 10.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.10.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.10.2011tarih ve 46206sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

       Karar:

       Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

       İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarece, teklif fiyatlarının asgari işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa ihale konusu işin ilköğretim okullarının hizmet işi olduğu, 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunun 83 üncü maddesi uyarınca; İlköğretimin bütün gelirleri ve söz konusu Kanunun 78 inci maddesinde belirtilen giderleri "personel masrafları hariç" her türlü resim ve vergiden ve dışarıdan ithal edilecek ders alet ve levazımı gümrük resminden muaf olduğu, firmalarınca bu husus dikkate alınarak Damga Vergisi Karar Pulunun tutarı olan 8.330,04 TL'nin teklif fiyatlarına yansıtılmadığı, keza söz konusu idare tarafından 28.01.2011 tarihinde yapılan 2011/11185 İKN'li "90 işçinin 3 Ay Süreli Çalıştırılması" ihalesinin kendi uhdelerinde kaldığı ve idarece 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu uyarınca Damga Vergisi Karar Pulu tutarının kendilerinden alınmadığı, sonuç olarak teklif fiyatlarının karlı ve ekonomik açıdan en avantajlı olduğu ve bu ihalede kamu yararının korunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

       Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

       İdari şartnamenin 2.1.a maddesinde ihale konusu hizmetinin adının; “İşçilik Hizmeti” olarak belirlendiği,

       Aynı şartnamenin, “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19 uncu maddesinde;

       “İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.”düzenlemesi,

       “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

       “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerin tümü teklif edilecek fiyata dahil olması gerekmektedir.

       25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

       25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

       25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

       İşçilere asgari ücret dışında herhangi bir ücret ödenmeyecektir.

       25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

       25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

       İş Kazaları ile Meslek Hastalıkları Sigorta Pirimi Oranı 1,5'dır.”düzenlenmesi,

       “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 48 inci maddesinde;

       “48.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 (üç) gün içinde işe başlanır.

       48.2. Bu madde boş bırakılmıştır

       48.3. İşin süresi 120 (yüzyirmi) gündür.”düzenlemesi,

       Yer almaktadır.

       Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 59 uncu maddesinde;

       “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

       (2) İhale komisyonu;

       a) Verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması,

       b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

       c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

       hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

       (3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve  değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.

       (4) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınır.” hükmü,

       Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde;

       “79.1.(Değişik: 9/2/2011 -27841 RG/ 4. md.)Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden% 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

       79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.

       79.3. Asgari işçilik maliyeti;

       i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

       ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

       iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

       79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

       Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

       …79.4.2.21. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, sadece aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olduğundan, bu sözleşme giderleri ve genel giderler idarece hazırlanan teklif mektubu eki cetvelde ayrı bir birim fiyat kalemi olarak öngörülmeyecektir. İhale sonuçlandırıldıktan sonra ihale üzerinde kalan isteklinin ödeyeceği ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ile diğer sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanacaktır.

       …79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir…”açıklaması bulunmaktadır.

       Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen 79 uncu maddesinde; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden  % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesaplanacağı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderlerin, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyeceği ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmelerinin istenilmeyeceği, sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderlerin idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyeceği, asgari işçilik maliyetinin, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret, idari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli ve işveren sigorta primi tutarından oluştuğu düzenlenmiştir.

       İncelenen ihaleye ilişkin idari şartname incelendiğinde, bu ihalede teklif fiyata dahil giderler arasında 4 ay süre ile çalıştırılacak 150 işçinin brüt asgari ücret üzerinden verilecek ücretlerinin bulunduğu, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilere yol ve yemek bedeli ile giyecek verilmesinin öngörülmediği, idari şartnamede iş kazaları ile meslek hastalıkları sigorta primi oranının yüzde 1,5 olarak belirtildiği anlaşılmakta olup; idari şartnamedeki bu düzenlemeler esas alınarak, yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamaları çerçevesinde yapılan hesaplamada asgari işçilik maliyeti 631.064,52 TLolarak hesaplanmıştır.

       Başvuru sahibi isteklinin teklif fiyatının 630.504,00 TL olduğu dikkate alındığında, bu isteklinin teklif fiyatının asgari işçilik maliyetinin altında olduğu anlaşılmaktadır.

       Başvuru sahibince, dilekçesinde 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunun 83 üncü maddesi uyarınca; İlköğretimin bütün gelirleri ve söz konusu Kanunun 78 inci maddesinde belirtilen giderleri "personel masrafları hariç" her türlü resim ve vergiden ve dışarıdan ithal edilecek ders alet ve levazımatının gümrük resminden muaf olduğu hususunu ileri sürerek, damga vergisi karar pulu tutarının, işçilik kalemleri üzerinden hesaplanan bu kalemlerin % 3 tutarındaki bedelinden düşülerek teklif verdiklerini, bu şekilde hesaplama yapıldığı takdirde tekliflerinin karlı olduğunun görüleceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

       Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen maddesinde de açıklandığı üzere, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, işçilik kalemleri üzerinden hesaplanan bu kalemlerin % 3’ü tutarındaki sözleşme gideri ve genel giderler; ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderler için öngörülmekte olup, bu kapsamda sayılan ve sayılmayan bu mahiyetteki bütün giderlere karşılık olarak alındığı açıktır.

       Diğer bir ifade ile, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, öngörülebilen ve öngörülmeyen bütün sözleşme giderleri ile genel giderlere karşılık olarak işçilik kalemleri üzerinden bu kalemlerin % 3’ü oranında bir bedelin teklif fiyatına dahil edilmesi gerekmektedir. Bu oran belli giderlerin tutarının sonucunda ulaşılan mutlak bir oran olmayıp öngörülebilen ve öngörülmeyen bütün sözleşme giderleri ile genel giderlere karşılık geldiği kabul edilen tahmini bir orandır.

       Dolayısıyla, herhangi bir personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili maddesinde % 3 kapsamında sayılan giderlerden birinden muaf olduğundan bahisle %3 oranında bir indirime gidilemeyeceği gibi bu kapsamda sayılan veya bu kapsamda değerlendirilen giderlerin toplamının %3’ten fazlasına karşılık geldiğinden bahisle bu oranının arttırılmasımının da söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

       Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, başvuru sahibinin 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunun 83 üncü maddesi uyarınca; İlköğretimin bütün gelirleri ve söz konusu Kanunun 78 inci maddesinde belirtilen giderleri "personel masrafları hariç" her türlü resim ve vergiden ve dışarıdan ithal edilecek ders alet ve levazımatından muaf olduğu hususunu ileri sürerek, damga vergisi karar pulu tutarının işçilik kalemleri üzerinden hesaplanan bu kalemlerin % 3 tutarındaki bedelden düşülerek teklif verdikleri, bu şekilde hesaplama yapıldığı takdirde tekliflerinin karlı olduğunun görüleceği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

       Diğer taraftan, idarece başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca, ihale komisyonunca teklifi yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere göre aşırı düşük olanların tespit edileceği, bu teklifler reddedilmeden önce aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulacağı hüküm altına alınmış olup; buna göre, başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır. Ancak, yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı dikkate alındığında, idarece bu isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan teklifinin değerlendirme dışı bırakılması şeklinde ortaya çıkan usul hatasının esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

       Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

       Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

       Oybirliği ile karar verildi.