Belediye tarafından ihale edilen, “Park Revizyonu ve Peyzaj Düzenlemesi” işinin yaklaşık maliyetinin %85’inden fazlasının peyzaj işlerinden oluştuğu; orta refüj ve yeşil alanların bakımı kapsamında yer alan çim alanlarının sulanması ve biçme gibi işlerin esas itibariyle süreklilik arz ettiği ve personel çalıştırılmasına dayandığı; 696 sayılı KHK uyarınca söz konusu işler için belediyeler tarafından personel istihdam edilemeyeceği hk.

BAŞVURU SAHİBİ:

Fatih AK-Akyapı İnşaat Peyzaj,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Zeytinburnu Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1077622 İhale Kayıt Numaralı “Park Revizyonu ve Peyzaj Düzenleme” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Zeytinburnu Belediye Başkanlığı tarafından 08.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Park Revizyonu ve Peyzaj Düzenleme” ihalesine ilişkin olarak Fatih AK-Akyapı İnşaat Peyzaj’ın 02.11.2022 tarihinde yaptığı başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 17.11.2022 tarih ve 61249 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.11.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1317 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

………………..

5) İhale konusu iş kapsamında Zeytinburnu ilçesi dâhilindeki yeni parkların yapımı, mevcut park ve yeşil alanların revizyonu ve çevre düzenleme işi gibi işlerin yer aldığı, ancak 696 sayılı KHK uyarınca bu işler için belediyeler tarafından alım yapılamayacağı,

2-Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat  işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

…

Kesin proje: Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin  belirtildiği projeyi,

…

İfade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “…e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1.  Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir…” açıklaması,

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

1. a) Adı: PARK REVİZYONU VE PEYZAJ DÜZENLEME YAPIM İŞİ
2. b) Türü: Yapım işleri
3. c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): –

1. d) Kodu:
2. e) Miktarı:

27 İnşaat, 33 Mekanik, 15 Elektrik, 129 Peyzaj, 52 Oyun Grubu imalat kaleminden oluşan Park Revizyonu ve Peyzaj düzenleme işleri

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

1. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Zeytinburnu Geneli” düzenlemesi,

Özel Teknik Şartname’nin “Özel Şartlar” başlıklı 1’inci bölümünde, “…Çocuk oyun grupları ile spor aletlerinin tamiri ve bakımı için 1(bir) adet çift kabinli kaynak aracı bulundurulacaktır.(Yakıt dâhil) Ayrıca çocuk oyun grupları ile spor aletlerinin bakımı, onarımı ve kontrolü her gün yapılacak olup günlük idareye bilgi verilecektir. Tahsis edilen araçla birlikte çocuk oyun grupları ile spor aletlerinin tamir ve bakımından anlayan kaynak yapabilen en az 3 kişilik ekip oluşturulacaktır. 1(bir) adet kaynak makinesi, jeneratör ve şarjlı matkap bakım kapsamında hazır halde bulundurulacaktır. Bakım işlerini yapacak olan işçiler erbap olmalıdır.

…

Sulama esnasında her türlü güvenlik ekipmanlarının bulundurulmasından, güvenlik tedbirlerinin alınmasından ve uygulanmasından yüklenici sorumludur. Bu manada; arazözlerde tepe aydınlatması bulunacak, yol ve iş güvenliği için bariyer kullanılacak ve trafik işaretleme yapılacak. Yükleniciye mensup sulama elemanlarına geceleri kullanılmak üzere reflektörlü yelek temin edilecektir.

…

Yüklenici firmaya bağlı olarak çalışan işçi personel idarenin belirleyeceği tipte kıyafet giyecektir. Bu kıyafetlerde ZEYTİNBURNU BELEDİYESİ’nin simgesi ve ismi olacaktır. Yüklenici firma çalıştırıldığı işçiler ile ilgili her türlü emniyet tedbirleri ile işçi sağlığı ve iş güvenliği ve bu tarihten sonra çıkacak olan yeni mevzuata da uygun olarak işçi sağlığı, iş güvenliği ve sosyal güvenlik tedbirlerini almak zorundadır…” düzenlemesi,

Peyzaj İşleri Teknik Şartnamesi’nin “Arazöz (Tanker) ile sulama” başlıklı A.1.1. maddesinde “…Sulama ekibi her bir araçta şoför ve sulama yapan personel olmak üzere iki kişiden oluşur…” düzenlemesi ile “Arazöz (Tanker) ile fidan ve çalıların sulanması” başlıklı A.1.2. maddesinde “Yüklenici, bu iş kapsamında, şoförlerin ve sulama işçilerinin çalışmalarında iş kanunları ve ilgili yönetmeliklerin uygulanması, ayrıca yapılacak bütün çalışmaların İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü, Sağlık ve Güvenlik Tüzükleri, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, Yapı İşlerinde İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü, Ağır ve Tehlikeli İşler Tüzüğü, Makinelerin Gerekli Korunma Tertibatı ile Teçhizine ait Tüzük ile Makine Koruyucuları Yönetmeliklerine uygun olarak yürütülmesi ile bütün hususlara titizlikle uyacaktır…

Yüklenici bütün çalışmalarında gerek araçlar için, gerekse şoför ve sulama işçileri için emniyet ve güvenlik tedbirlerini almak zorundadır. Aksi halde doğacak kazalardan, zarar, ziyan ve hasarlardan doğrudan doğruya yüklenici sorumlu tutulacaktır.

Yüklenici, basınçlı su arazözlerinin daha verimli çalışması için çalışma saatlerinde arazözlerin çalışmasını ve diğer güvenlik önlemlerinin uygulandığını kontrol edecektir. Sulama yapacak işçiler Zeytinburnu Belediyesi logolu renkli reflektörlü yelek veya kıyafet giyecektir…” düzenlemesi,

Anılan Teknik Şartname’nin “Çim ve Çiçeklik Sahalar İle Sert Zeminlerde Yabani Ot Temizliği” başlıklı A.3. maddesinde “…Sert zeminlerde ot ve otsu temizliği; yürüme yollarında, caddeler ve duvar kenarlarında göze hoş gelmeyen her türlü otsu bitkinin erbap işçiler tarafından mekanik mücadele yöntemi (motorlu makine) ile kazılarak alandan uzaklaştırılmasıdır. Kesilen otlar aynı gün alandan uzaklaştırılır…” düzenlemesi ile “Tırpan İle Çim ve Çayır Biçilmesi” başlıklı A.4. maddesinde “Tırpan ile çim ve çayır biçme; çime göre farklı olan, büyüme ve gelişmesi ile göze hoş gelmeyen ve olumsuzluk teşkil eden her türlü ot ve otsu bitkinin toprak seviyesinden motorlu makine ile kesilerek alandan uzaklaştırılmasıdır. Motorlu makinenin bıçaklarının keskin ve bakımının düzenli yapılması gerekir. Kesilen yabani otlar aynı gün alandan uzaklaştırılır. Yılda en fazla 8 (sekiz) kez Mart-Kasım ayları arasında idarenin onayı ile yaptırılır. Tırpan ile çim ve çayır biçilmesi erbap işçiler tarafından yapılır…” düzenlemesi,

Aynı Teknik Şartname’nin “Budama yapılması” başlıklı G.1. maddesinde “…Dalların Budanmasında izlenecek yollar: Her şeyden önce; budama işlerinde yetişmiş (erbap) ve gerekli ekipmanla donatılmış bir ekip oluşturulmalıdır. (Erbap ve düz işçilerden oluşmalıdır.)…” düzenlemesi ile “Kuru ağaç kesimi” başlıklı G.3. maddesinde “…Kesim erbap işçiler tarafından yapılacak ve düz işçilerle kesilen dalların şantiye dışına atılması aynı gün yüklenici firma tarafından yapılacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin;

şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.

23.2. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli idareye süresinde bildirmediği veya iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;

ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir. Bu cezalar, yüklenicinin cezalı çalıştığı süre içerisinde yukarıdaki yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde de uygulanır.

23.3. Teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.

23.4. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.

düzenlemesi yer almaktadır.

Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Form’da, kesin proje ile ihaleye çıkıldığı, gerekçe bölümünde ise “Peyzaj, Park Bakım ve Altyapı yapım işleri, önceden tahmin edilemeyen ancak yapımı esnasında belli aşamalarda ortaya çıkan ve önceden ölçülemeyen bakım-onarım, bitki dikim-söküm, kazı işleri ağırlıklı olup, ihale öncesi ancak mahal listesi çıkarılarak yaklaşık maliyet tespiti yapılabilmektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

İhale dokümanı incelendiğinde; ihale konusu işin 27 inşaat, 33 mekanik, 15 elektrik, 129 peyzaj ve 52 oyun grubu imalat kalemi olmak üzere, toplam 256 imalat kaleminden oluşan ve kesin proje ile birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “Park Revizyonu ve Peyzaj Düzenlemesi” işi olduğu; yapım işi olarak ihale edilen iş kapsamında, otomatik sulama sisteminin kurulması, derinkuyu dalgıç pompa ve motorunun montajı ve demontajı, çocuk oyun gruplarının ve spor aletlerinin temini ve montajı, tüm park ve yeşil alanlarda sulama ile alakalı motor dairesi, su dolumu tesisi ve diğer depolardaki elektrik tesislerinde meydana gelebilecek bakım onarım ve işletilmesi işlerinin yanı sıra park, orta refüj ve yeşil alanların bakımı kapsamında çim alanların arasöz ile veya hortumla sulanması; bu alanların ve her türlü bitkinin temini, serimi, dikimi ve sökümü ile çapalanması; bitkilerde budama ve yabani ot temizliği ile ilaçlama hizmetlerinin yer aldığı; işin yürütülmesi için gerekli teknik personelin yanı sıra arasözü kullanacak “şoför” ile çim biçme, ot temizliği, sulama, çapalama, budama ve ağaçlara form verilmesi hizmetleri için “erbap ve düz işçi”lerin istihdam edilmesinin istenildiği tespit edilmiştir.

İhale konusu işin süresinin işyeri teslim tarihinden itibaren 639 gün olduğu, park, orta refüj ve yeşil alanların bakımı kapsamında yer alan çim alanlarının sulanması ve biçme gibi işlerin esas itibariyle süreklilik arz ettiği ve personel çalıştırılmasına dayandığı; peyzaj işlerinin yaklaşık maliyetin %85’inden fazlasını oluşturduğu, birim fiyat teklif cetvelinde peyzaj işleri kapsamında yer alan sulama, çapalama, budama, biçme, ağaç dikimi ve sökümü gibi işlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesi gereğince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olduğu ve bu yönüyle yapım işlerinden ayrıldığı,

İhale dokümanında teknik personel (peyzaj mimarı/ziraat veya orman mühendisi, elektrik elektronik mühendisi, inşaat ve harita teknikeri) dışında personel sayısına ilişkin bir belirlemede bulunulmadığı, ancak yüklenicinin çalıştırıldığı işçiler ile ilgili her türlü emniyet tedbirleri ile işçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin tedbirleri almak zorunda olduğu, işçilerin idarenin belirleyeceği tipte kıyafet giyeceği, çocuk oyun grupları ile spor aletlerinin bakımını yapacak işçilerin erbap işçi olması gerektiği, sulama işlerini yapacak işçiler için geceleri kullanılmak üzere reflektörlü yelek temin edileceği, sulama ekibinin her bir araçta şoför ve sulama yapan personel olmak üzere iki kişiden oluşacağı, tırpan ile çim ve çayır biçilmesi işlerinin erbap işçiler tarafından yapılacağı, budama ve ağaç kesimi işlerinin erbap ve düz işçiler tarafından yapılacağı şeklinde düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı; mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır.

İhale konusu “Park Revizyonu ve Peyzaj Düzenlemesi” işinin yaklaşık maliyetinin %85’inden fazlasının peyzaj işlerinden oluştuğu; park, orta refüj ve yeşil alanların bakımı kapsamında yer alan çim alanların sulanması, bu alanların ve her türlü bitkinin temini, serimi, dikimi ve sökümü ile çapalanması, bitkilerde budama ve yabani ot temizliği gibi işlerin yer aldığı görülmekte olup 696 sayılı KHK uyarınca söz konusu işler için belediyeler tarafından personel istihdam edilemeyeceği açık olduğundan, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır

……………….

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.