Benzer iş olarak hastanelerde yemek hizmet alımı olarak tanımlanması iptal sebebi midir?

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü tarafından yapılan 2021/624087 ihale kayıt numaralı “Dicle Üniversitesi Hastanesi 36 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pilmen Kur. Hizm. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 24.11.2021 tarihli ve 2021/UH.II-2122 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Pilmen Kur. Hizm. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 23.02.2022 tarihli ve E:2021/2601, K: 2022/286 sayılı kararında “…Uyuşmazlıkta; davacı şirket tarafından, birinci iddia olarak: benzer iş olarak kabul edilecek işin yanlış belirlendiği ve bu hususun temel ihale ilkelerine aykırı olduğu, ikinci iddia olarak ise; ihale konusu işin yürütümünde sayısı ve ücret grubu belirtilen 119 personele karşılık birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı, bu hususun fiyat farkı uygulamasında sorunlara neden olacağı, mevzuat uyarınca asgari %3 engelli personel çalıştırılmasına yönelik zorunluluğun yerine getirilmediği, yine resmi tatillerde çalıştırılacak personelin ve fazla çalışma saatlerine yönelik birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı ileri sürülmektedir.

İhaleyi yapan idarece kamu veya özel sektörde yataklı tedavi kuruluşları ve hastanelerde malzemeli yemek üretme, sunma ve servis sonrası hizmet alımı işlerinin benzer iş olarak tanımlandığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinde ise benzer işin ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri ifade ettiği kurala bağlanmıştır.

Bu bakımdan; idarelerin saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, benzer iş tanımının ihale konusu işten daha geniş bir şekilde tanımlanması gerektiği halde ihaleyi yapan idarece rekabeti engelleyici nitelikte daraltıcı yorum yapılmak suretiyle belirlendiği, dava konusu ihalede işin ifa edileceği yerin hastane olmasının yemek pişirme, sunum ve servis sonrası hizmetlerin yerine getirilmesi bakımından özellik arzetmediği, bu itibarla kamu veya özel sektörde yataklı tedavi kuruluşları ve hastanelerde malzemeli yemek üretme, sunma ve servis sonrası hizmet alımı olarak belirlenen benzer iş tanımındaki malzemeli yemek üretme, sunma ve servis sonrası hizmetlerinin sadece yataklı tedavi kuruluşları ve hastaneler şeklinde sınırlandırılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan temel ihale ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, ihaleye katılımı engelleyici ve rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu sonucuna varılmış olup, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun birinci iddia bakımından reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Diğer yandan; davacı şirket tarafından ileri sürülen ikinci iddiaya yönelik itirazen şikayet başvurusu, davalı idarece her ne kadar ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğinden bahisle şekil yönünden reddedilmiş ise de; bu konuda Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen yerleşik kararlarda da belirtildiği üzere; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesi gerektiği, Kanun’da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, davalı idarenin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaları, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği, dolayısıyla davacı şirketin, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu dolayısıyla söz konusu ikinci iddianın esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin 1’inci iddia yönünden iptaline, 2’nci iddia yönünden ise sadece şekil yönünden iptaline karar verilmiştir.