İtirazen şikâyet sonrası ihale üzerinde kalan isteklinin 10 günlük süre içerisinde sözleşmeyi yapmak üzere yeniden sözleşmeye davet edilmesi gerekir mi? (Danıştay)

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2022/2381

Karar No:2022/2905

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yemekçilik Temizlik Bilgi İşlem Nakliye İnşaat

Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: … Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nca 28/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “03/01/2022-30/06/2023 Tarihleri Arasında 18 Ay Olmak üzere … Üniversitesi Öğrenci ve Personeline Malzeme Dâhil Öğle ve Akşam Yemeği Verme İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı … Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; itirazen şikâyet başvurusu yapılıp yapılmadığı belirlenmeden, Kuruma itirazen şikâyet başvurusu yapılan hâllerde ise itirazen şikâyet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamayacağı, Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun sonucunun öğrenilme şekline dair mevzuat hükümlerinde özel bir şekil belirlenmediği, yalnızca Kurumun gerekçeli kararını yazma süresine dair düzenleme yapıldığı, itirazlara ilişkin süreçlerin Kurumun internet sayfasından takip edilebileceği ve gerekçeli karar yazılmadan karar sonucunun buradan öğrenilebileceği;

Bu durumda, ihaleye ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun davalı idarece kurumun internet sitesinden takip edilerek sonucunun öğrenilmesinin yeterli olduğu, gerekçeli kararın beklenilmesinin gerekmediği sonucuna varılmakla, davacıya sözleşmeye davet yazısı gönderilmesinde ve bu hususta yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvuru yapılması durumunda Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşmenin imzalanamayacağı, Kamu İhale Kanunu’nun 42. maddesinde yer alan 10 günlük sürenin isteklinin teminatını hazırlamak ve sözleşmeyi imzalamaya hazırlanması için verildiği, sözleşmenin imzalanması için verilen 10 günlük sürenin ihale ile ilgili itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması nedeniyle durdurulduğu, itirazen şikâyet başvurusu hakkında Kurul tarafından karar verilmesi üzerine sözleşme imzalamak için durdurulan sürenin kaldığı yerden devam ettirilmesi yoluna gidildiği, Kurul kararından sonra sürenin kaldığı yerden devam edeceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine kendilerine yeniden sözleşme davet yazısı gönderilmesi gerektiği, Kanunda kendilerine sözleşme yapmak için tanınan 10 günlük sürenin kesintisiz olduğu ve bu sürenin kendilerine tanınmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, temyiz dilekçesindeki iddialarına dayanak gösterilen Kurul kararlarının görülmekte olan davaya esas alınamayacağı, dilekçede ileri sürülen iddiaların hukuki dayanağının bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY :

… Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nca 28/09/2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin 18/10/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirket üzerinde bırakıldığı, kesinleşen ihale kararının isteklilere tebliği sonrası ihalede 2. en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen … Hiz. Otom. İlet. Otom. Gıda Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nce 10/11/2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine, davacı şirketin 10/12/2021 tarihinde EKAP üzerinden yapılan tebligat ile sözleşmeye davet edildiği, sözleşme imzalama süresi içerisinde, dava dışı diğer istekli … Yemekçilik Temiz. İnş. Taşıma Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 17/12/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması nedeniyle, davalı idarece sözleşme imzalama sürecinin itiraz sonucuna kadar durdurulduğuna dair davacıya bildirim yapıldığı, itirazen şikâyet başvurusunun Kurumun … tarih ve … sayılı kararı ile reddi üzerine, davacı şirkete sözleşme imzalama sürecinin kaldığı yerden devam edeceği ve sözleşme yapması için 10 günlük sürenin durduğu tarih itibarıyla başlatıldığı ve sözleşmeyi imzalamak için kalan sürenin 27/12/2021 tarihinde sona ereceğinin 23/12/2021 tarihinde EKAP üzerinden bildirildiği; bu kez davacı şirket tarafından, … Kurumu’na 17/12/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi sonucu alınan Kurul kararının gerekçesinin 29/12/2021 tarihinde açıklanmasına rağmen, bu gerekçe açıklanmadan 23/12/2021 tarihinde sözleşmenin en geç 27/12/2021 tarihinde imzalanmak üzere sözleşmeye davet edildikleri, söz konusu Kurul kararının gerekçesi yayımlandıktan sonra yeniden sözleşmeye davet edilmeleri gerektiği iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42. maddesinin 1. fıkrasında, “41. maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hâllerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir…”; aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinin son fıkrasında, “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “(2) İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikâyet başvurusu yapılan hâllerde ise itirazen şikâyet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.”;

“Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 24. maddesinin birinci fıkrasında, “(1) Kurul tarafından başvurular üzerine verilen bütün nihai kararlar ile nihai kararlara karşı açılan davalar sonucundaki mahkeme kararlarının uygulanması için Kurul tarafından alınan kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara bildirime çıkarılır ve bu tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayımlanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, idare tarafından

–Kanun’un 41. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen süreler beklendikten sonra, 42. maddeye göre sözleşmeye davet ile ilgili sürecin başlatılacağı,

– ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği,

-ihale ile ilgili olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde Kurum tarafından nihaî karar verilmeden ihale konusu işe ilişkin sözleşmenin imzalanamayacağı anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin

-10/12/2021 tarihli sözleşmeye davet yazısı ile yazının tebliğinden itibaren en geç 10 gün içinde diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ait sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği,

-davet yazısının 11/12/2021 tarihinde EKAP üzerinden davacı şirkete tebliğ edildiği,

– sözleşme imzalama süresi içerisinde, dava dışı başka bir istekli tarafından 17/12/2021 tarihinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması nedeniyle idarece sözleşme imzalama sürecinin itiraz sonucuna kadar durdurulmasına karar verildiği,

-söz konusu itirazen şikâyet başvurusunun Kurum’un … tarih ve … sayılı kararı ile reddi üzerine, davacı şirkete sözleşme imzalama sürecinin kaldığı yerden devam edeceği,

-sözleşme yapması için 10 günlük sürenin durduğu tarih itibarıyla başlatıldığı ve sözleşmeyi imzalamak için kalan sürenin 27/12/2021 tarihinde sona ereceğinin 23/12/2021 tarihinde davacıya bildirildiği, sözleşmeye davet yazısının tebliğ edildiği tarihle sözleşmenin imzalanması için son gün olduğu belirtilen tarih arasında dört gün bulunduğu anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde kalan kişilere sözleşmeye davet yazısının gönderilmesinden sonra aynı ihale ile ilgili itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi durumunda,

-ihale üzerinde kalan şahıslara sözleşme yapılması için 10 gün süre tanınarak yeniden sözleşmeye davet edileceğine yönelik açık bir hüküm bulunmamakla birlikte;

–4734 sayılı Kanun’un 42. maddesinde belirtilen sözleşmeye davet yazısının tebliğinden sonra istekliye verilen 10 günlük süre sözleşmenin imzalanması amacıyla teminat işlemlerinin ve diğer hazırlıkların tamamlanması için tanınan bir süre olduğundan Kurul kararının açıklanması üzerine, davacı şirketin Kanun’da öngörülen 10 günlük süre içerisinde sözleşmeyi yapmak üzere yeniden sözleşmeye davet edilmesi gerektiği,

– aksi takdirde ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşmenin imzalanması için teminat ve diğer hazırlık işlemlerini tamamlayamama riskiyle karşılaşacağı ve hak kaybına uğrayabileceği açıktır.

Bu itibarla, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan toplam …TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/06/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan