Kısmî teklife açık ihalede kısımlardan bazılarını yerine getiremeyen yüklenicinin kesin teminatının tamamı mı yoksa yerine getirmeyen kısımları için mi gelir kaydedilir?

Bir istekli firma ile 4 kısım üzerine tek bir sözleşme imzalandığından bu sözleşmeyi görmeden yorum yapmamız mümkün gözükmüyor ancak

Kanun Koyucu, teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama yaptırımlarını öngörerek ihale üzerinde kalan isteklinin kamu ihale sözleşmesini yapmasını temin etmeyi amaçlamış olup ihale üzerinde bırakıldığı halde bir takım saiklerle sözleşme yapmaya yanaşmayan isteklilerin mevcudiyeti, bahis konusu edilen idari yaptırımların uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bu yaptırımlar arasında yer alan teminatın gelir kaydı yaptırımı, 4734 sayılı Kanunun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda hüküm altına alınan bir takım ihlallerin icra edilmesi halinde, istekli tarafından sunulan teminatın hazineye gelir kaydedilmesini sağlayarak isteklilerin iktisadi haklarına doğrudan etki eden bir yaptırım türüdür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20’nci maddesinde; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi

….

hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” denilmektedir.

Kısmi teklife açık ihalelerde yüklenicinin üzerinde kalan kısımlar sözleşmeye yazılmakta ve yapım işleri ihaleleri hariç tek sözleşme imzalanmaktadır. Sözleşme hükümlerini yerine getirmeyen yüklenicinin teminatının gelir kaydedilmesine yönelik genel bir düzenleme olmakla birlikte birden fazla kısım için tek sözleşme imzalanması durumunda tamamının mı yoksa yerine getirilmeyen kısımlara isabet eden teminat/teminatları mı gelir kaydedileceği 4735 sayılı Kanunda ve sözleşmede belirtilmemiştir.   

Kamu İhale Kurulunun  22.06.2016 tarih ve 2016/DK.D-106 sayılı düzenleyici kararda kısmi teklife açık ihalede geçici teminat için belirtilen düşüncelerinden faydalanabileceğimizi düşünüyoruz.

Buna göre, idari yaptırım hukukuna hakim ilkelere başvurulması gerekmektedir. Ceza Hukukunda suç ve cezalar için öngörülen bazı ilkeler, idari yaptırımlarda da uygulama alanı bulmaktadır. Bu ilkeler arasında yer alan orantılılık ilkesi uyarınca somut olayın özellikleri göz önünde tutularak yaptırımın türü ve miktarına karar verilmesi gerekmektedir. Bu belirleme yapılırken yine Ceza Hukukuna hakim olan ve idari yaptırımlarda da kati surette uygulama alanı bulan kanunilik ilkesine aykırı işlem tesis edilmemesi de gerekmektedir.

Bu çerçevede; kısmi teklife açık ihalelerde tek sözleşme imzalanması durumunda (ki idari şartnamede belirtiliyor ve istekli buna göre teklifini veriyor) kısımlardan birini veya birkaçını yerine getirmeyen isteklinin teminatının tamamının gelir kaydedileceği değerlendirilmektedir. Ancak konunun mahkemeye intikali halinde “orantılılık ilkesi”nin farklı uygulanabileceği ve teminatın tamamının gelir kaydedilmesi yerine, gerçekleştirilmeyen kısma/kısımlara isabet eden kesin teminatın gelir kaydedilmesine karar verebileceği değerlendirilmektedir.