Pazarlık usulüyle yapılan ihalede, son teklif mektubunun usulüne uygun olmaması ya da ilk fiyattan yüksek tutarlı olması durumunda nasıl işlem tesis edilecektir?( Düzenleyici Kurul Kararı)

Düzenleyici Kurul Kararı

Tarih:31.01.2013

Karar: 2013/DK.D-16

 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre, pazarlık usulü ile yaptırılabilecek işler işin özelliği ve özgünlüğü ile ivedilik gibi kriterler esas alınarak belirlenmekte olup, bu unsurlar nedeniyle istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmaması ihtimaline binaen ve gerekli rekabet ortamının tesisi bakımından, isteklilerden ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihaleler sonuçlandırılmaktadır.

Öte yandan, pazarlık usulü ile gerçekleştirilecek ihalelerde uygulanacak tip idari şartnamelerin “Son tekliflerin alınması” başlıklı maddelerinde Kanunun 21 inci maddesinde yer alan hükümlere benzer hükümlere yer verilmiş ve buna ilaveten son yazılı fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ilk tekliflerinin son teklifleri olarak kabul edileceği belirtilerek, böyle bir durumda dahi ihalenin sonuçlandırılması amaçlanmıştır.

Ancak kamu ihale mevzuatında, son teklif mektubunun usulüne uygun olmaması ya da ilk fiyattan yüksek tutarlı olması durumunda nasıl işlem tesis edileceği hususunda herhangi bir kurala yer verilmemiştir.

Bilindiği üzere 4734 sayılı 30 uncu maddesinde, teklif mektuplarının yazılı ve imzalı olarak sunulması, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması gerektiği hükme bağlanarak isteklinin irade beyanı niteliğinde olan teklif mektubunun taşıması gereken özellikler belirtilmiştir. Aynı maddenin devamında mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerin de aynı şekilde hazırlanılarak sunulacağı, verilen tekliflerin, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceği belirtilmiş, aynı Kanunun 36 ncı maddesinde, ihalenin ilk oturumunda isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığının ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığının kontrol edileceği, belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan isteklilerin tutanakla tespit edileceği belirtilmiş ve nihayet söz konusu Kanunun 37 inci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen istekliler ile yeterlik kriterleri karşılamayan ve birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Kural olarak teklif mektuplarının taşıması gereken özelliklerin sayıldığı Kanunun 30 uncu maddesinde belirtilen özellikleri haiz olmayan teklif mektuplarını veren isteklilerinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Ancak pazarlık usulü gerçekleştirilen ihalelerde, ilk fiyat tekliflerine ek olarak ikinci ve son fiyat teklifleri alındığından bu kuralın, ilk fiyat teklif mektubu usulüne uygun ve teklifi geçerli ancak son fiyat teklif usulüne uygun olmayan bir istekli bakımından geçerli olup olmadığı hususu tartışmalıdır.  Zira son fiyat teklif mektubu istemenin ilk koşulu geçerli bir teklif olduğu dikkate alındığında, bu yönüyle son yazılı fiyat teklifi mektubu usulüne uygun olan veya olmayan ve hatta son yazılı fiyat teklifi vermeyen istekliler bakımından herhangi bir fark bulunmamaktadır.

Bu tespitten hareketle, son yazılı fiyat teklif mektubu usulüne uygun olmayan bir isteklinin teklifinin geçerli sayılıp sayılmayacağının belirlenebilmesi için, idare ve istekliler açısından konunun ayrı ayrı ele alınarak değerlendirilmesi rasyonel bir yaklaşım olacaktır.

Öncelikli olarak idare açısından değerlendirildiğinde, son yazılı teklif mektubunun usulüne uygun olmaması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılması durumunda, isteklinin bilinçli olarak ortaya çıkan bir hatası söz konusu ise, bu durum teklifin geri çekilmesi ile aynı sonucu doğuracak bir etkiye sahip olacaktır. Hâlbuki 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde hükme bağlandığı üzere verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacak olup, bu yönde tesis edilecek işlemlerin Kanunun ilgili hükmüne aykırı olacağı açıktır. Ancak, ikinci ve son yazılı fiyat teklif mektubundaki aykırılık, ilk fiyat teklif mektubunu da sakatlar mahiyette ise, diğer bir anlatımla söz konusu aykırılık teklifinin bütününe sirayet edecek nitelikte ise (örneğin, ikinci ve son fiyat teklif mektubunda aykırılık aynı zamanda yasak fiil olarak sayılan fiil veya davranışlardan biri olması durumu) teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekecektir.

İkinci olarak istekli açısından konu ele alındığında, son yazılı fiyat teklifi mektubu ilk fiyat teklif mektubundan düşük olması Kanuni bir zorunluluk olması ve yine Kanunen isteklilerin fiyat teklifleri ile bağlı olması zorunluluğu karşısında, istekli açısından ilk yazılı fiyat teklif mektubunun geçerli sayılmasında herhangi bir hak kaybının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, idarelerin rekabet ortamın tesis etmekle sorumlu olduğu dikkate alındığında,   gerek istekli açısından herhangi bir hak kaybı ihtimalinin bulunmaması gerekse aksi bir uygulamanın kabulünün mevzuata aykırılık teşkil edeceği tespiti karşısında,  ikinci ve son fiyat teklif mektubundaki aykırılık aynı zamanda yasak fiil olarak sayılan fiil veya davranışlardan biri olması durumu hariç olmak üzere, son yazılı fiyat teklif mektubunun usulüne uygun olmaması veya tutarının ilk fiyattan yüksek tutarlı olması durumlarında, ilk fiyat teklifinin esas alınarak ilgili teklinin geçerli sayılmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir.