Ulusal bayram ve genel tatil günleri için birim fiyat teklif cetvelinde gün üzerinden mi yoksa saat üzerinden mi düzenleme yapılmalı?

Şikayetçi: 

Enis Temizlik Hizm. Yemek Üretim Tekstil Turz. Ve İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. 

İhaleyi Yapan Daire: 

Bahçelievler Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

11.08.2014 / 25581 

Başvuruya Konu İhale:

2014/66998 İhale Kayıt Numaralı "2 Bölge (Soğanlı – Cumhuriyet – Şirinevler Mahalleleri) Kent Temizliği" İhalesi 

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 

Bahçelievler Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 31.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2 Bölge (Soğanlı – Cumhuriyet – Şirinevler Mahalleleri) Kent Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Enis Temizlik Hizm. Yemek Üretim Tekstil Turz. ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 22.07.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.07.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.08.2014 tarih ve 25581 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.08.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2391 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar: 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

     İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

    3) İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerin tamamının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde resmi bayram tatillerinde yapılacak çalışmalar için saat yerine gün üzerinden teklif alınmasının işin ifası aşamasında karışıklığa yol açacağı iddialarına yer verilmiştir.

…

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak: 

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

…Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44’üncü maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.

Bu günlere ait ücretler 47’nci maddeye göre ödenir.” hükmü,

“Hafta tatili” başlıklı 46’ncı maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.” hükmü,

“Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

             Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü,

“Çalışma süresi” başlıklı 63’üncü maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.” hükmü bulunmaktadır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde, “Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü ve 1 Mayıs günü genel tatil günleridir.

A) Resmi bayram günleri şunlardır:

1. 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.

2. 19 Mayıs günü Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.

3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.

B) Dini bayramlar şunlardır:

1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 3,5 gündür.

2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 4,5 gündür.

C) 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü tatilidir.

D)Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü ve 1 Mayıs günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir.

Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.

Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır.

29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…78.22 Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur …” açıklamaları yer almaktadır.

 Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eklerinden “KİK015.3/H” sıra numaralı standart form olan birim fiyat teklif cetvelinin 6 no’lu dipnotunda “Ulusal bayram ve genel tatil günleri (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı ve 1 Mayıs Emek ve  Dayanışma günü) için ayrı bir satır açılacaktır. İdareler bu satırı düzenlerken birim sütununa “gün” ibaresini yazacak, miktar sütununa çalışılacak toplam tatil günü süresini yazacaktır. Farklı ücret grupları için tatil günlerinde çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır.

Fazla çalışma öngörülmesi durumunda, fazla çalışma için ayrı satır açılacaktır. İdareler bu satırı düzenlerken birim sütununa “saat” ibaresini yazacak, miktar sütununa toplam fazla çalışma saatini yazacaktır. Farklı ücret grupları için fazla çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır.” ifadelerine yer verilmiştir.

 İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.1 Mevzuata göre hesaplanacak işçilik ücretleri:

Mevzuata göre hesaplanacak işçilik ücretleri:

a) 1 adet Çevre Mühendisine asgari ücretin %200 fazlası,

b) 2 adet Bölge Sorumlusu ve 17 adet Şoförlere asgari ücretin %100 fazlası,

c) 6 adet Onbaşılara asgari ücretin %70 fazlası,

d) 42 adet Çöp Toplama, Yıkama işçilerine asgari ücretin %40 fazlası,

e) 82 adet Süpürgecilere asgari ücretin %30 fazlası ödenecektir.

Fazla Çalışma Programı (Saat):

a) Bölge Sorumlularına; 1.620 Saat,

b) Şoförlere; 8.910 Saat,

c) Onbaşılara, 2.430 Saat,

d) Çöp Toplama-Yıkama işçilerine; 26.730 Saat,

e) Süpürgecilere; 32.400 Saat.

Resmi, Dini ve Ulusal Bayram Çalışma Programı (Gün):

a) Bölge Sorumlularına; 96 Gün,

b) Şoförlere; 768 Gün,

c) Onbaşılara, 192 Gün,

d) Çöp Toplama-Yıkama işçilerine; 1.584 Gün,

e) Süpürgecilere; 2.880 Gün.

İşin niteliği gereği verilmesi gereken fazla çalışma mesaileri 4857 sayılı İş Kanunun 41inci maddesine göre, Resmi Tatil, Dini ve Ulusal Bayram Günleri Çalışma mesaileri 4857 sayılı İş Kanunun 47nci maddesine göre hesaplanacaktır….” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname’de, ihale konusu iş kapsamında gerçekleştirilecek iş türüne göre görevlendirilen personellerin çalışacakları saatlerin birbirinden farklı olarak belirlendiği ve bu sürelerin günlük 7,5 saate denk geldiği anlaşılmıştır.  Aynı Şartname’nin “Ulusal bayram – Genel Tatil Günleri” başlıklı maddelerinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’inci maddesi gereği ödeme yapılacağı, ulusal bayram ve genel tatil günleri için öngörülen mesailerin ortalama nitelikte olduğu ve işin yürütümünde eksik veya fazla çalışma yapılabileceği, ödemenin ise puantajlara göre gerçekleştirileceği düzenlenmiştir.

İhalede birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki gibi hazırlandığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerin tamamının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının mevzuata aykırı ve birim fiyat teklif cetvelinde resmi bayram tatillerinde yapılacak çalışmalar için “saat” yerine “gün” üzerinden teklif alınmasının işin ifası aşamasında karışıklığa yol açacağı iddia edilmektedir.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri dikkate alınarak yapılan değerlendirme neticesinde haftalık çalışma saatinin 45 saat olduğu, bu süreyi aşan çalışmaların fazla çalışma mahiyetinde olduğu ve bir yıl içinde gerçekleştirilebilecek fazla çalışmanın azami 270 saat olabileceği, fazla çalışma yapan işçilere her bir saat fazla çalışma için normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarın %50 oranında arttırılarak ödeneceği, işçilere tatil gününden önce 4857 sayılı Kanun’un 63’üncü maddesine göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verileceği ve çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödeneceği, işçilerin ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışması halinde ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödeneceği, ancak ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmaması durumunda ise bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretlerinin tam olarak ödeneceği anlaşılmıştır.

 Kamu İhale Genel Tebliği’nin aktarılan açıklamalarından fazla çalışma yapılacak durumlarda toplam fazla çalışma saatinin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptırılması öngörülen durumlarda ise toplam çalışılacak gün sayısının dokümanda belirtileceği, birim fiyat teklif cetveline ilişkin standart formda fazla çalışma ile ilgili satırda birim sütununun “saat” cinsinden, ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin çalışmanın ise “gün” cinsinden düzenleneceği anlaşılmıştır.

 4857 sayılı Kanun’un aktarılan hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan açıklamalar uyarınca haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma mahiyetinde olduğu, birim fiyat teklif cetveline ilişkin standart formda fazla çalışma ile ilgili satırda birim sütununun “saat” cinsinden düzenleneceği, işçilerin ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmasının öngörüldüğü durumlarda ise birim fiyat teklif cetveline ilişkin standart formda ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin çalışmanın “gün” cinsinden düzenleneceği anlaşılmış olup, somut olayda idare tarafından ihale dokümanında bu yönde düzenleme yapıldığı ve birim fiyat teklif cetvelinin oluşturulmasında fazla çalışma miktarının “saat”, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması miktarının “gün” olarak belirlendiği görülmüştür.

 Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’inci maddesi gereği ödeme yapılacağı belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nda haftalık çalışma saatinin 45 saat olduğunun düzenlendiği, bu süreleri aşan çalışmaların fazla çalışma niteliğinde olacağı, ayrıca işverenlerin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işçi çalıştırabilmesinin mümkün olduğunun hüküm altına alındığı anlaşılmış olup fazla çalışma süresine ilişkin yıllık azami 270 saat çalışma yapılabileceği düzenlenmesine karşın ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmaya ilişkin bir kısıtlamanın bulunmadığı görülmüştür.

Öte yandan şikâyete konu ihalede, ulusal bayram ve genel tatil günleri için öngörülen mesailerin ortalama nitelikte olduğu ve işin yürütümünde eksik veya fazla çalışma yapılabileceği, ödemenin ise puantajlara göre gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, ihale dokümanında ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin tamamının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacağına ilişkin açık bir düzenlemenin yer almadığı, bir diğer ifade ile İş Kanunu’nda yer alan hükümlere uygun olarak denkleştirme yapılacağı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.