Yaklaşık maliyetin %80’ini oluşturan ve idarece kendisine bildirilen iş kalemleri için (164 iş kaleminden 24 tanesi) açıklama yapması yeterli midir? (YD)

Yıldız Teknik Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 13.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/140053 ihale kayıt numaralı "YTÜ Davutpaşa Kampüsü Merkez Laboratuvar Binası İnce İnşaatı ve Çevre Düzenleme" ihalesine ilişkin olarak Prosan Mühendislik Proje ve İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 12.01.2016 tarihli ve 2016/UY.III-80 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 07.04.2016 tarihli ve E:2016/654 sayılı kararında, “Olayda, açıklama istenilen sıralı iş kalemleri listesinin %80’i kapsamında yer alan 24 adet iş kalemi içinde yer alan Y.21.001/03 poz numaralı “plywood ile düz yüzeyli betonarme kalıbı yapılması” iş kalemine ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan Ö…tes İnş. End. Ltd. Şti. tarafından açıklaması kapsamında sunduğu hesap cetvelinde anılan iş kalemi için birim fiyat olarak 23,00 TL teklif fiyatı verdiği, bu iş kaleminin Çevre ve şehircilik bakanlığı 2015 yılı kar ve genel gider hariç birim fiyatın 23,65 olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklaması kapsamında sunduğu maliyet cetvelinden kar ve genel gider hariç Bakanlık birim fiyatına 0,0005 TL eklemek suretiyle birim fiyatını 23,70 TL olarak oluşturduğu, bu durumda ihale üzerinde bırakılan isteklinin 23,70 TL olarak oluşturduğu birim fiyatını hesap cetveline 23,00 TL olarak aktardığı, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği, tekliflerin tamamı geçerli kabul edilerek sınır değerin 3.350.166,00 TL olarak belirlendiği, bu tutarın altında teklif fiyatı veren Ö…tes İnş. End. Ltd. Şti.den 24 adet iş kalemi için aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, 140 adet iş kalemi için de açıklama istenilmediği, Ö…tes İnş. End. Ltd. Şti. tarafından sunulan açıklamaların kabul edilerek ihalenin üzerinde bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan Ö…tes İnş. End. Ltd. Şti. tarafından yaklaşık maliyetin %80’ini oluşturan ve idarece kendisine bildirilen iş kalemleri için 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat dikkate alınarak açıklama yapıldığı, ancak hesap cetvelindeki birim fiyatın analiz fiyat tutarından düşük olması nedeniyle oluşan çelişkili durumun telafi edilmesine yönelik hesaplanan ilave tutarın isteklinin beyan ettiği kar tutarını aşmamasının bu uyumsuzluğu ortadan kaldırmadığı, toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetvelinde sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemlerine yer verilmediği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sorgulamaya konu edilmeyen 140 iş kalemine ilişkin olarak teklifinin %0,000824’üne tekabül eden 2.461,00 TL toplam fiyat teklif edildiği dolayısıyla açıklamalar kapsamında hesap cetvelinin sunulmasının istenilmesinden teklifin, açıklama istenen iş kalemleri ile açıklama istenilmeyen iş kalemleri ile birlikte bir bütün olarak değerlendirileceği ve isteklilerce açıklama istenilecek kalemler ile açıklama istenilmeyecek benzer nitelikli kalemlere verilen tekliflerin birbiriyle uyumlu olmamasından ötürü tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi hazırlanmadığı ve sağlıklı bir rekabet ortamının sağlanmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 140 adet iş kalemi her ne kadar açıklama yapılması istenilmeyen kalemler olsa da, söz konusu bu kalemlerin birim fiyat tarifi olarak belirlenen poz numarasına, yapım şartlarına, fen ve sanat kurallarına aykırı yapılamayacağı hususu, teklifin bir bütün olarak ve birbiriyle uyumlu olması gerektiği hususu ile bir arada ele alındığında, isteklilerce, açıklama istenilecek iş kalemlerine makul ve kabul edilebilir teklifler verilirken; açıklama istenilmeyecek iş kalemleri için, teklifi manipüle ederek, kendi beyanlarına, işin Teknik Şartnamesine, fen ve sanat kurallarına uygun olmayacak bir imalatın yapılmasını gündeme getirebilecek fiyat teklifleri getirildiği ve analiz fiyat tutarlarının teklif fiyatlarının üzerinde olduğu anlaşıldığından davaya konu ihalede, aşırı düşük teklif açıklamasını mevzuata uygun sunmadığı tespit edilen Ö…tes İnş. End. Ltd. Şti.nin teklifinin reddedilmesi yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerekirken “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun ve bu Kanuna göre kurumca hazırlanan ikincil mevzuatta, aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin yaklaşık maliyetin %20’sini oluşturan iş kalemleri için isteklilerce belgeye dayalı açıklama yapılmayacağı düzenlenmiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 12.01.2016 tarih ve 2016/UY.III-80 sayılı kararının ikinci ve altıncı iddia yönünden iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.