İdarenin hizmet sınırlarının genişlemesi, ihale konusu hizmet için yoğun talep bulunması ve yaygın eğitim faaliyetlerinin yakın tarihte başlayacağının ileri sürülüp ihale pazarlık ile yapılabilir mi?

Toplantı No

: 2008/075

Gündem No

: 70

Karar Tarihi

: 24.11.2008

Karar No

: 2008/UH.II-4791

…….

19.11.2008 tarih ve II.H.43.47.0223/2008-39E sayılı İddiaların İncelenmesi Esas Raporunda;

            ..Büyükşehir Belediyesi İhale İşleri Müdürlüğü tarafından 22.10.2004 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İstanbul Sanat Meslek Eğitim Kursları ve Seminerleri Organizasyonu ” ihalesine ilişkin olarak 16.10.2008 tarih ve 248 sayılı Başkanlık İstemi üzerine yapılan inceleme neticesinde;

Mevzuata aykırı olduğu tespit edilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların geçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkına gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı’ na bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

İddiaların İncelenmesi Esas Raporu ve ekleri incelendi:

…………………………………. 

  Kurulun  27.10.2008 tarih ve 2008/AKH.II-4347.1 sayılı kararı ile, iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verilmesi üzerine, iddialar ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde söz konusu işin adı; “2004-2005 Öğretim Dönemi Halk Eğitimi Meslek Edindirme Kursları ve Seminerleri (İSMEK) Hizmet Alımı İşi” olarak gösterilmiş, söz konusu ihale, 22.10.2004 tarihinde, Pazarlık Usulü ile gerçekleştirilmiştir. Başkanlık İsteminde yer alan, ihale dokümanının tek bir firmaya yönelik olduğu hakkındaki iddiaya ilişkin olarak; idari şartnamenin 14.3.2 nci maddesinde; “…..1 Genel Koordinatör, 1 Genel Koordinatör Yardımcısı, 1 Yayın Editörü, 1 Grafiker, 1 Bilgisayar Operatörü, 1 Medya ile İlişkiler Sorumlusu, 1 Data Toplama ve Arşiv Sorumlusu, 1 Branş Danışmanı, 22 Kurs İdarecisi, 8 Uzman Öğretici (Rehber), 150 Usta Öğretici, 20 Özel İhtisas Alanlı Usta Öğretici, 20 Partt-time Çalışacak Usta Öğretici, 1 Sekreter, 4 Teknik ve Genel Hizmet Görevlisi, 4 Şöfor, 3 Güvenlik Görevlisi, 20 Temizlik Görevlisi olmak üzere toplam 261 personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına dair taahhütname.” düzenlemesi, 14.3.4 üncü maddesinde ise; “Teknik şartnamenin 14 üncü maddesinde belirtilen temin edilecek malzeme, makine ve diğer ekipmanların temin edileceğine dair taahhütname.” düzenlemesi, teknik şartnamenin 14 üncü maddesinde idarece istenilen makine ve teçhizat 37 kalem olarak sayılmıştır.

………………………………….. 

Öte yandan, başvuruya konu ihale …..Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın onayıyla 4734 sayılı Kanunun 21 nci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapılmış ve ilgili onayda idarenin işin yapılacağı yerdeki işsiz vatandaşların meslek sahibi yapılması için kurs faaliyetleri yürüttüğü belirtilerek anılan usulün kullanılmasına gerekçe olarak idarenin hizmet sınırlarının genişlemesi, ihale konusu hizmet için yoğun talep bulunması ve yaygın eğitim faaliyetlerinin yakın tarihte başlayacağı gösterilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 21 nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

f) İdarelerin yaklaşık maliyeti elli milyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

 (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir.

İlân yapılacak hallerde, ilânda ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve idarece yeterliği tespit edilen adaylar ile görüşme yapılacağı belirtilir. Gerek ilân yapılan gerekse ilân yapılmayan hallerde, sadece idare tarafından 10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilenler ile görüşme yapılır.

 (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunar. İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerine ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde son tekliflerini vermeleri istenir.

(a), (b) ve (c) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, verilen son teklifler üzerinde fiyat görüşmesi yapılarak ihale sonuçlandırılır.

(a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir.

(f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü bulunmaktadır.

İdarenin seçmiş olduğu ihale usulü yukarıda anılan maddenin (b) bendi çerçevesinde değerlendirildiğinde, bu bendin ani ve beklenmeyen veya idare tarafından öngörülmeyen olaylar gibi istisnai durumlar için hüküm altına alındığı, bu amaçla da, anılan usulle yapılan ihaleler için ilan yapma zorunluluğu olmaksızın üç isteklinin davet edilmesinin yeterli olduğunun belirtildiği dolayısıyla kanun koyucunun idarelere, bentte sayılan istisnai durumlarda, söz konusu ivedilik nedeniyle, anılan usulün uygulanabilmesi için yetki verdiği anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede ise, idarenin hizmet sınırlarının genişlemesi, ihale konusu hizmet için yoğun talep bulunması ve yaygın eğitim faaliyetlerinin yakın tarihte başlayacağının idare tarafından öngörülmeyen olay olarak değerlendirildiği ve ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı tespit edilmiştir. İhaleyi yapan idarenin tabi olduğu hukuki rejim çerçevesinde ele alındığında, mesleki eğitim hizmetinin sürekli nitelik taşıyan, önceden öngörülebilir ve asli nitelikli bir kamu hizmetini ifade ettiği, bu haliyle ihale konusu hizmetin öngörülemeyen bir olay olarak değerlendirilmesine hukuki olanak bulunmadığı, dolayısıyla idarenin söz konusu ihalede pazarlık usulünü kullanmasının Kanunun kendisine tanıdığı takdir yetkisiyle bağdaşmayan, olası isteklilerin ihaleye katılımını engelleyen ve bu haliyle de kamu ihale mevzuatına aykırı bir nitelik taşıdığı anlaşılmıştır. Söz konusu aykırılığın, ihalenin iptalini gerektirdiği açık olmakla birlikte, iddiaların incelenmesi sonucunda iptal kararı verilemeyeceğinden, anılan iddianın incelenmek ve değerlendirme yapılmak üzere idarenin bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığı’ na bildirilmesi gerekmektedir.

………………………… 

………………

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olup ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idarenin bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığı’ na bildirilmesi gerekmektedir.

……………..